Klaudia Przybyłowicz

Zmiany w zakresie podstaw wykluczenia wykonawców

Na podpis Prezydenta RP czeka nowa ustawa z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, przewidująca dodatkową podstawę obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Przypadki, w których wyklucza się wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, są uregulowane w art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych (p.z.p.). Nowelizacja zakłada dodanie w art. 24 ust. 1 p.z.p. punktu 1a, przewidującego obligatoryjne wykluczenie wykonawcy z postępowania w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem przez tego wykonawcę zamówienia publicznego. Zamawiający wykluczy wykonawcę z postępowania, jeżeli:

  • zamawiającego łączyła z wykonawcą umowa w sprawie zamówienia publicznego, którą zamawiający rozwiązał albo wypowiedział albo odstąpił od niej;
  • rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego nastąpiło z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca;
  • rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, z którego wyklucza się wykonawcę;
  • wartość zamówienia niezrealizowanego wskutek rozwiązania albo wypowiedzenia umowy w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpienia od niej wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy.

Wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie dopuszczalne wyłącznie, jeżeli zostaną łącznie spełnione wszystkie przesłanki wymienione w pkt. 1-4.

Zamawiający będzie uprawniony do wykluczenia z postępowania nierzetelnego wykonawcy, który nie wykonał zamówienia publicznego lub wykonał je nienależycie z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy. Zamawiający będzie mógł wykluczyć niesolidnego wykonawcę zarówno z postępowania o udzielenie całości lub części zamówienia będącego przedmiotem umowy, którą wykonawca utracił, jak i ze wszystkich prowadzonych przez danego zamawiającego postępowań, wszczętych w okresie 3 lat od dnia rozwiązania, lub wypowiedzenia umowy albo odstąpienia od tej umowy.

Nowy przepis będzie miał również zastosowanie do konsorcjów wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Konsorcjum będzie można wykluczyć, jeżeli w jego skład będzie wchodzić choć jeden wykonawca, z którym dany zamawiający rozwiązał albo któremu wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od niej w związku ze ziszczeniem się wyżej wymienionych przesłanek. Nie ma przy tym znaczenia, czy taki wykonawca był stroną umowy o zamówienie publiczne samodzielnie, czy wspólnie z innymi podmiotami.

W aktualnym stanie prawnym zamawiający nie ma możliwości wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie wykonał wcześniej zamówienia publicznego lub wykonał je nienależycie, jeżeli wyrządzona w ten sposób szkoda nie została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu. W związku z tym zamawiający do czasu ukończenia, często długotrwałego, postępowania sądowego nie ma żadnej możliwości wyeliminowania wykonawcy, z którym miał już styczność, a który realizował zamówienie w sposób niewłaściwy, nierzetelny i nieterminowy.

Nowa przesłanka wykluczenia ma charakter samoistny, co oznacza, że tego samego wykonawcę będzie można najpierw wykluczyć z postępowania na tej podstawie (dopóki nie ma prawomocnego orzeczenia w sprawie), zaś następnie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. (tzn. kiedy szkoda zostanie stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu).

Nowe przepisy nie będą miały zastosowania do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem wejścia w życie nowelizacji.

Wykonawca wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. będzie mógł wnieść odwołanie od czynności wykluczenia do Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 180 p.z.p., następnie zaś złożyć skargę do właściwego sądu okręgowego na podstawie art. 198a p.z.p. Wówczas zamawiający, który wykluczył wykonawcę, będzie musiał wykazać, że doszło do rozwiązania, wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz że doszło do tego z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca.

Nowe przepisy statuujące dodatkową podstawę wykluczenia mogą znacznie usprawnić realizację zamówień publicznych, od których wykonywania zostaną odsunięci nierzetelni wykonawcy. Ponadto unormowanie to pomoże zapobiec bezsilności zamawiającego wobec wykonawcy, który nie wykonuje zamówień publicznych lub wykonuje je nienależycie.

Klaudia Przybyłowicz, zespół Infrastruktura, Transport, Zamówienia Publiczne (PPP) kancelarii Wardyński i Wspólnicy