Małgorzata Cyrul-Karpińska

Za zobowiązania wobec podwykonawców zapłaci całe konsorcjum

Odpowiedzialność wobec zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawców ponoszą wszyscy członkowie konsorcjum. Dotyczy to również sytuacji, gdy umowę z podwykonawcą podpisał tylko jeden z nich. Znowelizowane przepisy Prawa zamówień publicznych jeszcze wzmocniły tę zasadę.

Duże i skomplikowane inwestycje są często realizowane przez wykonawców działających w formie konsorcjum. Art. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) daje bowiem możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia. Konsorcjum nie tworzy odrębnego podmiotu prawnego, ale niejednokrotnie jest traktowane przez reżim zamówień publicznych jak jeden wykonawca.

Członkowie konsorcjum są uprawnieni do swobodnego decydowania o sposobie realizacji umowy z zamawiającym. W szczególności mogą podzielić prace między siebie i zawierać umowy z podwykonawcami w ten sposób, że stroną takiej umowy jest ten członek konsorcjum, który wewnętrznie – w ramach umowy konsorcjum – ponosi odpowiedzialność za dany zakres prac. Zawieranie umowy z podwykonawcą przez tylko jednego z członków konsorcjum jest zgodne z prawem. Orzecznictwo zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Sądu Najwyższego nie kwestionuje takiego uprawnienia członków konsorcjum.

Należy wskazać, że co do zasady odpowiedzialność za wszelkie zobowiązania finansowe wynikające z umowy zawartej z podwykonawcą ponosi bezpośrednio wobec podwykonawcy tylko ten członek konsorcjum, który jest jej stroną, a nie pozostali członkowie konsorcjum. Tę oczywistą wydawałoby się prawdę podwykonawcy nierzadko uświadamiają sobie dopiero w wypadku sporu.

Jednakże wszyscy członkowie konsorcjum ponoszą następczą odpowiedzialność wobec zamawiającego za brak zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, który skutkował koniecznością dokonania tej zapłaty przez zamawiającego – także wówczas, gdy umowę z danym podwykonawcą zawarł tylko jeden z nich. Odpowiedzialność ta wynika z regulacji art. 141 p.z.p., zgodnie z którym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Sąd Najwyższy w wyroku z 17 września 2008 r. (III CSK 119/08) stwierdził, że jeżeli jeden z wykonawców (uczestników konsorcjum) umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia publicznego zawarł umowę w podwykonawcą, któremu nie zapłacił wynagrodzenia, to odpowiedzialność wykonawców w stosunku do inwestora spełniającego to świadczenie na rzecz podwykonawcy jest solidarna. Sąd Najwyższy wskazał, że niewykonanie przez jednego ze współwykonawców (konsorcjantów) umowy zawartej przez niego z podwykonawcą stanowi jednocześnie nienależyte wykonanie umowy zawartej z inwestorem i jako takie rodzi odpowiedzialność kontraktową. Jak zauważył Sąd Najwyższy, szkoda wierzyciela (inwestora) polega w takiej sytuacji na wystąpieniu uszczerbku spowodowanego koniecznością spełnienia na rzecz podwykonawcy świadczenia, do którego spełnienia zobowiązany był wykonawca (art. 6471 § 1 k.c.). Roszczenie odszkodowawcze (w konkretnej sytuacji regresowe) kierowane jest przeciwko drugiej stronie umowy. Jeżeli zaś po tej stronie umowy występuje więcej niż jeden podmiot, a ustawa przewiduje solidarną odpowiedzialność wykonawców (art. 141 p.z.p.), roszczenie odszkodowawcze kierowane jest przeciwko wszystkim. Przypomnijmy, że odpowiedzialność solidarna członków konsorcjum oznacza, iż zamawiający będzie uprawniony do skierowania według swojego wyboru roszczenia w całości lub w części przeciwko wszystkim lub niektórym – wybranym członkom konsorcjum (art. 366 k.c.).

Wskazany wyrok Sądu Najwyższego zapadł na tle regulacji art. 6471 § 1 k.c., czyli przepisów Kodeksu cywilnego statuujących cywilnoprawną odpowiedzialność inwestora za zapłatę wynagrodzenia podwykonawców robót budowlanych. Warto zauważyć, że nabiera jednak nowej, szczególnej aktualności wobec nowelizacji przepisów p.z.p., która weszła w życie 24 grudnia 2013 r. i wprowadziła:

  • odrębny nowy tryb wypłat bezpośrednich dla podwykonawców wykonawcy zamówienia na roboty budowlane (art. 143c ust. 1 p.z.p.);
  • obligatoryjne potrącenie przez zamawiającego kwoty zapłaconej podwykonawcy w wyżej wskazanym trybie z wynagrodzenia wykonawcy (art.143c ust. 6 p.z.p.);
  • podstawę do odstąpienia przez zamawiającego od umowy z wykonawcą ze względu na konieczność dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy (art.143c ust. 7 p.z.p.).

Należy przy tym zauważyć, że wskazane nowe regulacje, inaczej niż przepisy Kodeksu cywilnego (6471 § 1 k.c.), odnoszą się nie tylko do podwykonawców robót budowlanych, ale także do podwykonawców świadczących usługi i wykonujących dostawy będące częścią zamówienia publicznego na roboty budowlane.

W związku z nowymi regulacjami p.z.p. brak terminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy w jeszcze większym stopniu niż przed nowelizacją nie jest jedynie problemem tego członka konsorcjum, który podpisał umowę z danym podwykonawcą, lecz kwestią dotykającą wszystkich członków konsorcjum. Podmioty zawierające umowę konsorcjum powinny przewidywać odpowiednie zabezpieczenia i zasady rozliczeń, w tym rozliczeń regresowych, na etapie konstruowania umowy konsorcjum. A podwykonawcy powinni sprawdzać, z kim dokładnie podpisują umowę.

Małgorzata Cyrul-Karpińska, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy