Wehikuły transakcyjne (SPV)

 
 

W przypadku transakcji nabycia praw udziałowych (udziałów lub akcji) przez inwestorów (w tym zagranicznych) w polskich spółkach, bardzo często pojawia się konieczność posłużenia się przez inwestora inną polską spółką jako podmiotem nabywającym. W tym celu najczęściej wykorzystywana jest konstrukcja spółki z o.o., która pełni w ramach transakcji rolę tzw. „podmiotu specjalnego przeznaczenia” lub też „spółki celowej” (special purpose vehicle – SPV).

Shelf companies

Inwestor może zawiązać nową spółkę i objąć udziały w jej kapitale zakładowym. Jednak ze względu na czasochłonność procedury rejestracji nowo zawiązanych spółek w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, zamiast tworzenia SPV dla potrzeb planowanych transakcji, inwestorzy coraz częściej decydują się na nabycie w tym celu istniejących już spółek, tzw. shelf companies, a następnie za pośrednictwem takich spółek uczestniczą w transakcji.

Są to w pełni zarejestrowane spółki, a więc mające osobowość prawną, a dodatkowo posiadające:

  • numery KRS, NIP (w tym rejestrację CIT i VAT) i REGON,
  • tymczasową siedzibę,
  • minimalny kapitał zakładowy (wynoszący 5 000 zł w przypadku spółek z o.o.),
  • rachunek bankowy ze środkami pozostałymi z wkładu wspólnika na pokrycie kapitału,
  • aktualne księgi rachunkowe i sprawozdania finansowe.

Podmioty takie nie posiadają z zasady tzw. historii operacyjnej, tzn. przed ich zaoferowaniem do nabycia potencjalnemu inwestorowi nie są wykorzystywane do prowadzenia żadnej działalności operacyjnej (w tym gospodarczej), zaś ich aktywność ogranicza się do wykonywania obowiązków z zakresu rachunkowości i ewentualnie sprawozdawczości w stosunku do właściwych organów.

W przypadku skorzystania z shelf company przebieg transakcji nie jest uzależniony od długości postępowania sądowego, a SPV jest z chwilą podpisania umowy nabycia udziałów gotowa do dalszego wykorzystania w planowanym przedsięwzięciu. Po nabyciu takiej spółki konieczne może okazać się dokonanie zmian umowy spółki w celu dostosowania jej postanowień do potrzeb nabywcy, które stają się skuteczne z momentem ich rejestracji w Krajowym Rejestrze Sądowym. Jednak w większości przypadków taka spółka będzie mogła być wykorzystana w transakcji niezwłocznie po jej nabyciu.

Jedynie dla porządku należy odnotować, że od początku 2012 roku k.s.h. przewiduje możliwość szybszego zawiązania spółki z o.o. w oparciu o tzw. wzorzec umowy spółki udostępniany w systemie teleinformatycznym. Na ocenę możliwości praktycznego zastosowania takiej konstrukcji spółki zamiast posługiwania się shelf companies należy jednak poczekać do czasu ukształtowania się stosownej praktyki w tym zakresie oraz usprawnienia procedury zmiany wzorcowej umowy spółki już po jej zawiązaniu.

Dokapitalizowanie SPV

Przed wykorzystaniem SPV w ramach transakcji konieczne jest w szczególności jej odpowiednie dokapitalizowanie, a więc dostarczenie środków niezbędnych np. do przeprowadzenia planowanego nabycia udziałów lub akcji innego podmiotu.

Dokapitalizowanie SPV odbywa się z reguły na trzy sposoby:

  • w drodze wkładu na pokrycie udziałów w tworzonym kapitale zakładowym (w przypadku nowej spółki) lub udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym spółki już istniejącej,
  • poprzez dopłaty dokonane przez wspólników (o ile umowa spółki SPV przewiduje możliwość nałożenia na wspólników obowiązku wniesienia dopłat), a także
  • poprzez udzielenie SPV przez jej wspólników pożyczki.

W przypadku pożyczek należy mieć jednak na względzie ograniczenie wynikające z tzw. cienkiej kapitalizacji.

W dużym uproszczeniu, zgodnie z tymi regulacjami, pożyczka udzielana spółce przez jej wspólnika, co do zasady, pozostaje dla spółki neutralna podatkowo pod warunkiem, że wartość zadłużenia spółki wobec wspólnika (włączając w to wartość pożyczki) nie przekroczy w sumie wartości kapitału własnego spółki (stosunek 1 do 1). Z tego względu ewentualne udzielenie pożyczki spółce przez jej wspólnika poprzedzane jest podwyższeniem jej kapitału zakładowego.

Zdarza się również w praktyce, że w pierwszej kolejności wspólnik udziela spółce pożyczki (przy wartości pożyczki nieprzekraczającej wartości kapitałów własnych), która następnie po jakimś czasie jest konwertowana za porozumieniem stron na podwyższany kapitał zakładowy spółki. Takie działanie ma głównie na celu poprawienie sytuacji bilansowej spółki.

Poręczenie od jedynego wspólnika SPV

Jeżeli zagraniczny inwestor posłuży się spółką SPV, z formalnego punktu widzenia podmiotem transakcji nie jest sam inwestor (mający z reguły określoną pozycję i renomę na rynku), ale „pusta”, tzn. nieposiadająca aktywów ani nieprowadząca dotąd działalności gospodarczej shelf company.

Z tego też powodu kontrahent (np. podmiot sprzedający prawa udziałowe będące przedmiotem transakcji) z reguły żąda udzielenia przez inwestora poręczenia za zobowiązania zaciągane przez SPV w ramach transakcji.

W zależności od konstrukcji prawnej przedsięwzięcia poręczenie to przybiera zwykle formę przystąpienia przez inwestora do długu w dokumentach transakcyjnych (poprzez wskazanie, że inwestor odpowiada solidarnie z SPV – w takiej sytuacji inwestor występuje w transakcji jako strona) lub też następuje w drodze przekazania kontrahentowi (zbywcy) osobnego dokumentu, wydanego przez inwestora, zawierającego poręczenie za zobowiązania SPV.

Problematyka zależności i dominacji

Jeżeli zainteresowanym nabyciem praw udziałowych w polskiej spółce handlowej (udziałów lub akcji) jest tzw. inwestor finansowy (np. fundusz inwestycyjny, private equity itp.), w przeciwieństwie do inwestora branżowego nie dysponuje on zwykle kadrą menadżerską z wiedzą i doświadczeniem w danej branży.

W konsekwencji, do czasu zamknięcia transakcji, w zarządzie SPV pozostają powołani czasowo przedstawiciele inwestora, którzy po zamknięciu transakcji są wymieniani na kadrę, pochodzącą często ze spółki nabywanej w ramach transakcji. W efekcie w zarządach obu spółek zasiadają często te same osoby. Wielokrotnie ostatnim elementem transakcji jest uproszczenie struktury kapitałowej poprzez połączenie polskich podmiotów, gdzie SPV jest spółką przejmującą spółkę nabytą w ramach transakcji.

W opisywanych przypadkach kluczowe znaczenie ma odpowiednie ułożenie harmonogramu czynności związanych z zamknięciem transakcji.