Wehikuły transakcyjne (SPV)

 
 

W przypadku transakcji nabycia praw udziałowych (udziałów lub akcji) przez zagranicznych inwestorów, w szczególności ze względów podatkowych, bardzo często pojawia się konieczność posłużenia się przez inwestora polską spółką. Najczęściej w takich przypadkach wykorzystywana jest konstrukcja spółki z o.o., która pełni w ramach transakcji rolę tzw. „wehikułu transakcyjnego” (special purpose vehicle -SPV). Wówczas, w pierwszej kolejności, inwestor zawiązuje taką spółkę i obejmuje udziały w jej kapitale zakładowym, względnie nabywa istniejącą już spółkę, a następnie, za pośrednictwem takiej spółki, uczestniczy w transakcji.

Shelf companies

Ze względu na czasochłonność procedury rejestracji nowo zawiązanych spółek w rejestrze przedsiębiorców KRS, obok tworzenia SPV dla potrzeb planowanych transakcji, inwestorzy coraz częściej decydują się na nabycie w tym celu istniejących już spółek, tzw. shelf companies.

Są to w pełni zarejestrowane spółki, a więc mające osobowość prawną, a także posiadające:

  • numery KRS, NIP (w tym rejestrację CIT i VAT) i REGON,
  • tymczasową siedzibę,
  • minimalny kapitał zakładowy (wynoszący 5000 PLN w przypadku spółek z o.o.),
  • rachunek bankowy,
  • aktualne księgi rachunkowe i sprawozdania finansowe.

Podmioty takie nie posiadają z zasady tzw. historii operacyjnej, tzn. przed ich zaoferowaniem do nabycia potencjalnemu inwestorowi nie są wykorzystywane do prowadzenia żadnej działalności operacyjnej (w tym gospodarczej), zaś ich aktywność ogranicza się do wykonywania obowiązków z zakresu rachunkowości i ewentualnie sprawozdawczości w stosunku do właściwych organów.

W przypadku skorzystania z shelf company przebieg transakcji nie jest uzależniony od długości postępowania sądowego, a SPV jest z chwilą podpisania umowy nabycia udziałów gotowa do dalszego wykorzystania w planowanym przedsięwzięciu.

Jedynie dla porządku należy odnotować, że od początku 2012 roku k.s.h. przewiduje możliwość szybszego zawiązania spółki z o.o. w oparciu o tzw. wzorzec umowy spółki udostępniany w systemie teleinformatycznym. Na ocenę możliwości praktycznego zastosowania takiej konstrukcji spółki zamiast posługiwania się shelf companies należy jednak poczekać do czasu ukształtowania się stosownej praktyki w tym zakresie.

Dokapitalizowanie SPV

Przed wykorzystaniem SPV w ramach transakcji konieczne jest w szczególności jej dokapitalizowanie, a więc dostarczenie środków niezbędnych np. do przeprowadzenia planowanego nabycia udziałów lub akcji innego podmiotu.

Dokapitalizowanie SPV odbywa się z reguły na trzy sposoby:

  • w drodze podwyższenia kapitału zakładowego przez wspólników (tj. inwestora, nabywcę shelf company),
  • poprzez dopłaty dokonane przez wspólników (o ile umowa spółki SPV przewiduje możliwość nałożenia na wspólników obowiązku wniesienia dopłat), a także
  • poprzez udzielenie SPV przez jej wspólników pożyczki.

W praktyce bardzo często spotyka się łączne korzystanie z różnych form dokapitalizowania spółki, w szczególności zaś podwyższenie kapitału zakładowego z jednoczesnym udzieleniem spółce pożyczki.

Za celowością łącznego wykorzystywania obydwu sposobów dokapitalizowania SPV przemawia konstrukcja przepisów dotyczących tzw. cienkiej kapitalizacji.

W dużym uproszczeniu, zgodnie z tymi regulacjami, pożyczka udzielana spółce przez jej wspólnika, co do zasady, pozostaje dla spółki neutralna podatkowo pod warunkiem, że stosunek wysokości kapitału spółki do wysokości pożyczki nie przekracza współczynnika 1:3.

Poręczenie od jedynego wspólnika SPV

Jeżeli zagraniczny inwestor posłuży się spółką SPV, z formalnego punktu widzenia podmiotem transakcji nie jest sam inwestor (mający z reguły określoną pozycję i renomę na rynku), ale „pusta”, tzn. nieposiadająca aktywów ani nieprowadząca dotąd działalności gospodarczej shelf company.

Z tego też powodu kontrahent (np. podmiot sprzedający prawa udziałowe będące przedmiotem transakcji) z reguły żąda udzielenia przez inwestora poręczenia za zobowiązania zaciągane przez SPV w ramach transakcji.

W zależności od konstrukcji prawnej przedsięwzięcia poręczenie to przybiera zwykle formę przystąpienia przez inwestora do długu w dokumentach transakcyjnych (poprzez wskazanie, że inwestor odpowiada solidarnie z SPV – w takiej sytuacji inwestor występuje w transakcji jako strona) lub też następuje w drodze przekazania kontrahentowi (zbywcy) osobnego dokumentu, wydanego przez inwestora, zawierającego poręczenie za zobowiązania SPV.

Problematyka zależności i dominacji

Jeżeli zainteresowanym nabyciem praw udziałowych w polskiej spółce handlowej (udziałów lub akcji) jest tzw. inwestor finansowy (np. fundusz inwestycyjny,private equity itp.), w przeciwieństwie do inwestora branżowego nie dysponuje on zwykle fachową kadrą menadżerską z wiedzą i doświadczeniem w danej branży.

W konsekwencji, do czasu zamknięcia transakcji, w zarządzie SPV pozostają powołani czasowo przedstawiciele inwestora, którzy po zamknięciu transakcji są wymieniani na fachową kadrę, pochodzącą zwykle z zarządu nabywanej spółki. W następstwie transakcji w zarządach obu spółek zasiadają często te same osoby.

W opisywanym przypadku kluczowe znaczenie ma odpowiednie ułożenie harmonogramu czynności związanych z zamknięciem transakcji.