Uregulowanie kwestii podwykonawstwa w SIWZ


Zamawiający może zastrzec w SIWZ obowiązek wykonania części zamówienia osobiście przez wykonawcę. W braku takiego zastrzeżenia wykonawca może powierzyć realizację nawet całości zamówienia podwykonawcy.

Zamówienie publiczne jest udzielane wykonawcy wybranemu zgodnie z wymogami ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednakże wykonawca co do zasady może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom. Wynika to wprost z art. 36a ust. 1 p.z.p.

Zgodnie z art. 36a ust. 2 p.z.p. zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Zastrzeżenie takie powinien umieścić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający może zastrzec osobiste wykonanie tych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, które ze względu na swoją specyfikę mają zasadniczy wpływ na wykonanie całości prac związanych z realizacją danego zamówienia publicznego. Należy podkreślić, że to zamawiający decyduje, które części zamówienia są jego zdaniem kluczowe. Natomiast w przypadku zamówień na dostawy, które obejmują rzeczy, prawa lub inne dobra, obowiązek osobistego wykonania sprowadza się do konieczności osobistego rozmieszczenia i instalacji dostarczanych rzeczy lub innych dóbr.

Zastrzeżenie osobistego wykonania nie będzie jednak skuteczne wobec wykonawcy, który posługuje się potencjałem innych podmiotów, aby spełnić warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W takim wypadku w zakresie, w jakim wykonawca polegał na potencjale osób trzecich w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, będzie on mógł powierzyć im wykonanie zamówienia, nawet w jego zastrzeżonej części.

Zamawiający może zobligować wykonawcę do wskazania, którą część zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy. Może też zażądać, by wykonawca podał firmy podwykonawców, których potencjałem się posługuje, aby spełnić warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli wykonawca nie wskaże żadnego podwykonawcy, mimo że zamawiający postawił mu taki wymóg, należy przyjąć, że co do zasady zobowiązał się on samodzielnie zrealizować udzielone mu zamówienie.

Późniejsze zawarcie umowy o podwykonawstwo mogłoby zostać uznane za istotną zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zakazane jest wprowadzenie istotnych zmian do umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której wykonawca został wybrany, chyba że zamawiający taką możliwość dopuścił w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należy jednak zwrócić uwagę, że jeśli wykonawca samodzielnie spełniał warunki udziału w postępowaniu, a następnie powierzył część realizacji zamówienia podwykonawcy w zakresie, w jakim nie było zastrzeżonego obowiązku osobistego wykonania zamówienia, to taka sytuacja może zostać uznana za zmianę nieistotną.

W świetle Prawa zamówień publicznych, jeśli zamawiający nie skorzysta z uprawnienia określonego w art. 36a ust. 2 p.z.p., wykonawca może powierzyć realizację całości zamówienia publicznego innemu podmiotowi. Przemawia za tym wykładnia art. 36a p.z.p. Skoro wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcy, a zamawiający nie skorzystał z uprawnienia zastrzeżenia obowiązku wykonania określonej części zamówienia osobiście przez wykonawcę, to wykonawca ma prawo powierzyć podwykonawcy wykonanie nawet całości zamówienia publicznego. Za takim stanowiskiem opowiedział się także Urząd Zamówień Publicznych w opinii z 20 stycznia 2014 r.

W przypadku zamówień na roboty budowlane zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane. Natomiast w przypadku umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, zamawiający może w specyfikacji określić, które z tych umów nie muszą być mu przedkładane, z uwagi na ich wartość lub przedmiot.

Joanna Florecka, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy