Joanna Prokurat

Skutki podatkowe umowy o subpartycypację

Bezpieczne i efektywne wdrożenie subpartycypacji wymaga nie tylko uważnego skonstruowania umowy o subpartycypację zgodnie z prawem, ale też zastanowienia się nad jej skutkami podatkowymi.

Podatek dochodowy

W kontekście podatku dochodowego należy rozważyć przede wszystkim konsekwencje subpartycypacji po stronie jej inicjatora.

Zgodnie z regułą ogólną, wyrażoną w art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy o CIT, przychodami podatkowymi są otrzymane pieniądze i wartości pieniężne, w tym różnice kursowe. Jednocześnie, stosownie do art. 12 ust. 3 ustawy o CIT, za przychody związane z działalnością gospodarczą i działami specjalnymi produkcji rolnej osiągnięte w roku podatkowym uważa się także należne przychody, choćby nie zostały jeszcze faktycznie otrzymane, z wyłączeniem wartości zwróconych towarów, udzielonych bonifikat i skont. Za datę powstania tak określonego przychodu należnego uważa się, co do zasady, dzień wydania rzeczy, zbycia prawa majątkowego lub wykonania usługi, nie później niż moment wystawienia faktury lub uregulowania należności (art. 12 ust. 3a ustawy o CIT).

W przypadku umowy subpartycypacyjnej nie dochodzi do wydania rzeczy ani zbycia prawa majątkowego (przedmiotowa umowa nie przenosi wierzytelności, ale ją kreuje). Uwzględniając gospodarcze funkcje subpartycypacji, polegające na finansowaniu inicjatora przez subpartycypanta, zachodzi tutaj świadczenie usług po stronie subpartycypanta, przy czym należne mu wynagrodzenie zwykle nie jest wymagalne w dacie zawarcia umowy. Z drugiej strony trudno zidentyfikować usługę po stronie inicjatora subpartycypacji. W szczególności nie należy upatrywać jej w samym zobowiązaniu się do przekazywania wszystkich świadczeń z wierzytelności objętych umową (jakkolwiek, w zależności od treści danej umowy o subpartycypację, inicjator może świadczyć na przykład usługi ściągania długów lub faktoringu). Dlatego też przy wyznaczaniu momentu powstania przychodu podatkowego po stronie inicjatora subpartycypacji zastosowanie powinna znajdować wspomniana reguła ogólna, wyznaczająca obowiązek rozpoznania przychodu do opodatkowania w momencie faktycznego otrzymania wynagrodzenia od subpartycypanta.

Powyższe niekorzystne w istocie dla inicjatora subpartycypacji rozwiązanie, nakazujące opodatkowanie podatkiem dochodowym otrzymanych od subpartycypanta środków już w dacie ich wpływu i niezależnie od otrzymania późniejszych spłat wierzytelności objętych subpartycypacją, dotyczy jednak wyłącznie inicjatora subpartycypacji niebędącego bankiem.

Bank jako inicjator subpartycypacji, na mocy szczególnej regulacji zawartej od 1 stycznia 2014 r. w art. 12 ust. 4 pkt 15 lit. c) ustawy o CIT, nie jest bowiem zobowiązany do rozpoznania przychodu podatkowego w kwocie odpowiadającej wynagrodzeniu za zbycie praw do strumienia pieniądza w części niewymagalnej wierzytelności z tytułu kredytów lub pożyczek objętych umową o subpartycypację w momencie jego otrzymania. Na mocy art. 12 ust. 4f ustawy o CIT po stronie banku inicjującego subpartycypację przychód ten powstaje w dacie wymagalności rat kapitałowych wierzytelności objętych subpartycypacją lub w dacie ich zapłaty, jeżeli zapłata nastąpiła przed upływem terminu wymagalności. Tym samym moment powstania przychodu podatkowego dla banku inicjującego subpartycypację podlega odroczeniu, pozytywnie wpływając m.in. na rachunek przepływów pieniężnych. Przychodem podatkowym banku jest kwota uzyskana z tytułu zbycia praw do strumienia pieniądza w części odpowiadającej udziałowi, jaki stanowi wymagalna lub zapłacona rata kapitałowa w kwocie stanowiącej sumę rat kapitałowych wierzytelności z tytułu kapitałowej części kredytów (pożyczek) objętych umową subpartycypacyjną.

Odmienne traktowanie subpartycypacji kwalifikowanej (której inicjatorem jest bank) i prywatnej występuje również po stronie kosztowej. Jak stanowi art. 15 ust. 1h pkt 3 ustawy o CIT, w przypadku banku kosztem uzyskania przychodu z tytułu sekurytyzacji są również przekazane funduszowi sekurytyzacyjnemu lub towarzystwu funduszy inwestycyjnych tworzącemu fundusz sekurytyzacyjny, objęte umową o subpartycypację, pożytki z sekurytyzowanych wierzytelności, kwoty główne sekurytyzowanych wierzytelności oraz kwoty uzyskane z tytułu realizacji zabezpieczeń sekurytyzowanych wierzytelności. Uwzględniając charakter przedmiotowych kosztów jako bezpośrednio związanych z przychodem z tytułu sekurytyzacji, w przypadku banku – inicjatora subpartycypacji moment rozpoznania przychodu podatkowego i kosztu jego uzyskania, co do zasady, będzie zbieżny.

Ponadto, w świetle art. 16 ust. 3g ustawy o CIT w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2014 r., bank jest uprawniony do pomniejszenia wartości rezerw tworzonych na pokrycie wierzytelności i odpisów aktualizacyjnych (w odniesieniu do wierzytelności, których nieściągalność została uprawdopodobniona) dotyczących wierzytelności objętych subpartycypacją o wartość kwoty uzyskanej z umowy subpartycypacyjnej. Jednocześnie kosztem uzyskania przychodu z tytułu rezerw (odpisów aktualizacyjnych) jest rezerwa (odpis aktualizacyjny) w takim zakresie, w jakim przychody ze zbycia kredytu lub pożyczki na podstawie umowy subpartycypacyjnej zostały rozpoznane w przychodach podatkowych.

Inaczej kształtują się koszty podatkowe inicjatora subpartycypacji niebędącego bankiem (w ramach tzw. sekurytyzacji prywatnej), dla którego ustawodawca nie przewidział uprawnienia analogicznego jak w powołanym art. 15 ust. 1h pkt 3 ustawy o CIT.

Jednym z możliwych sposobów rozliczenia podatkowego subpartycypacji prywatnej jest uznanie kwot otrzymanych od subpartycypanta jako przychodu podatkowego powstającego na zasadzie kasowej przy jednoczesnym rozpoznaniu przychodu podatkowego z tytułu wierzytelności objętych subpartycypacją. Jednakże, z uwagi na zobowiązanie inicjatora do przekazywania tych ostatnich do subpartycypanta, stanowią one jednocześnie koszt uzyskania przychodu. Ponadto kosztem uzyskania przychodu powinny być wydatki na rzecz subpartycypanta poniesione przez inicjatora subpartycypacji niebędącego bankiem. Jako pozostające w pośrednim związku z przychodami, powinny one pomniejszać podstawę opodatkowania CIT w momencie poniesienia.

W takim duchu wypowiedział się m.in. Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z 13 maja 2011 r. (nr IPPB3/423-286/07-6/11/JB). Z drugiej strony wydaje się, że możliwe jest alternatywne rozliczenie subpartycypacji prywatnej. Uznawszy, że otrzymane przez inicjatora subpartycypacji kwoty nie mają charakteru przysporzenia definitywnego, otrzymywane i płacone przez inicjatora kwoty można by uznać za neutralne dla celów podatku CIT. Kosztem uzyskania przychodów po stronie inicjatora niebędącego bankiem powinno być natomiast należne subpartycypantowi wynagrodzenie z tytułu przejęcia ryzyka wypłacalności dłużnika oraz finansowania inicjatora. Za takim podejściem wydaje się przemawiać literalna wykładnia powołanego art. 15 ust. 1h pkt 3 ustawy o CIT.

Konsekwencje subpartycypacji na gruncie podatku dochodowego po stronie subpartycypanta uzależnione są również od tego, czy subpartycypacja ma charakter kwalifikowany, czy subpartycypantem jest podmiot inny niż fundusz inwestycyjny (sekurytyzacyjny) lub tworzące je towarzystwo.

W przypadku subpartycypacji kwalifikowanej ustalenie konsekwencji podatkowych dla subpartycypanta nie nastręcza trudności, bowiem fundusze inwestycyjne i ich towarzystwa, co do zasady, korzystają z podmiotowego zwolnienia z podatku dochodowego.

W odniesieniu do subpartycypacji niekwalifikowanej organy podatkowe stoją na stanowisku, że kwota przekazywana na rzecz inicjatora subpartycypacji oraz środki otrzymywane od niego stanowią, odpowiednio, koszty uzyskania przychodów oraz przychody podatkowe. Przykładowo Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z 7 kwietnia 2011 r. (nr IPPB3/423-267S/07-4/11/JB) uznał otrzymywane od inicjatora subpartycypacji kwoty obejmujące cykliczne należności od Narodowego Funduszu Zdrowia z tytułu refundacji za przychody podlegające rozliczeniu w okresach rozliczeniowych, a zatem generujące przychód podatkowy w ostatnim okresie ustalonego okresu rozliczeniowego, zaś wydatki subpartycypanta – za bezpośrednio związane z tym przychodem, tj. potrącalne w momencie osiągnięcia przychodu.

W związku z takim sposobem rozpoznania subpartycypacji dojść może do podwójnego negatywnego skutku realizacji ryzyka niewypłacalności dłużnika, które przejmuje na siebie subpartycypant. Z jednej strony ponosi on faktyczną stratę ze względu na brak uzyskania wpływów od inicjatora, z drugiej zaś zostaje pozbawiony możliwości rozpoznania części faktycznie poniesionych kosztów z tytułu realizacji umowy.

Uwzględniając powyższe, planowanie ewentualnej umowy o subpartycypację powinno objąć również szczegółową analizę skutków na gruncie podatku CIT. Pomimo że więcej trudności wydaje się nastręczać subpartycypacja prywatna, kwalifikowana jej wersja nie jest wolna od wątpliwości podatkowych, szczególnie wobec krótkiego okresu obowiązywania regulujących ją przepisów w ustawie o CIT i braku wykształconej praktyki. Przykładem wątpliwości może być m.in. to, czy korzystnymi zasadami opodatkowania będzie objęta subpartycypacja z udziałem funduszu zagranicznego (którego forma może nie odpowiadać w pełni funduszowi sekurytyzacyjnemu, do którego odwołuje się ustawodawca podatkowy). Nie do końca jasna jest także kalkulacja wpływu zmian stanu rezerw i odpisów aktualizacyjnych banków – inicjatorów subpartycypacji. Warto wspomnieć, że podatkowe ujęcie zagadnienia rezerw (odpisów aktualizacyjnych) może odbiegać od bilansowego, komplikując w ten sposób sprawozdanie finansowe.

Podatek VAT

Istotną część analizy podatkowych aspektów subpartycypacji powinna stanowić również kwestia konsekwencji na gruncie podatku VAT, w szczególności ustalenie liczby i rodzaju świadczonych w ramach umowy subpartycypacyjnej usług przez obydwie jej strony oraz właściwej dla nich stawki tego podatku.

W części finansowej funkcji subpartycypacji powinna ona korzystać ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem od towarów i usług jako wskazana w art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT usługa udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu usług udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych, a także zarządzanie kredytami lub pożyczkami pieniężnymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę. Pożyczki należy przy tym rozumieć zgodnie z ogólną regułą wykładni przepisów o podatku od towarów i usług, tj. w zgodzie z ekonomicznym charakterem transakcji, jako wszelkie finansowanie bez względu na formę prawną (a nie tylko pożyczki zdefiniowane w art. 720 Kodeksu cywilnego). Natomiast funkcja del credere subpartycypacji i podejmowane w związku z nią czynności przez subpartycypanta jako gwaranta w stosunku do inicjatora subpartycypacji przejmującego ryzyko niewypłacalności dłużnika powinny korzystać ze zwolnienia z podatku od towarów i usług jako określone w art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy o VAT usługi w zakresie udzielania poręczeń, gwarancji i wszelkich innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług, a także zarządzanie gwarancjami kredytowymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę.

Można również twierdzić, że wszystkie czynności podejmowane przez subpartycypanta mieszczą się w usługach w zakresie długów, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 40 ustawy o VAT, skoro cały proces subpartycypacji odnosi się do długu. Jednocześnie, uwzględniając charakter i zakres działań subpartycypanta, trudno twierdzić, że świadczy on usługi ściągania długów lub faktoringu opodatkowane stawką 23% podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 15 pkt 1 ustawy o VAT. Niemniej nie można wykluczyć, że do takich czynności zobowiązany będzie inicjator subpartycypacji – w takim przypadku w ramach subpartycypacji należałoby wyróżnić dwie odrębne transakcje dla celów podatku od towarów i usług, tj. zwolnionej z tego podatku usługi subpartycypanta i opodatkowanej usługi inicjatora subpartycypacji. Takie rozwiązanie może być szczególnie niekorzystne dla banku, który – mając ograniczone możliwości odliczenia podatku VAT naliczonego (wyznaczone poziomem tzw. współczynnika VAT) – byłby zobowiązany do naliczenia 23% podatku VAT należnego.

Jednocześnie należy wskazać odmienną od powyższej konstatację Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie, który w interpretacji z 6 kwietnia 2012 r. (nr IPPP1/443-74/1202/AW) uznał, że z uwagi na konieczność ścisłego interpretowania zakresu zwolnień z VAT, świadczenia w ramach umowy o subpartycypację nie korzystają ze zwolnienia z VAT.

Wobec braku wykształconej praktyki traktowania subpartycypacji dla celów VAT, wszelkie nieprzemyślane kroki mogą negatywnie odbić się na uczestnikach subpartycypacji z tego tytułu, prowadząc do zachwiania stanu ich finansów, szczególnie w przypadku konieczności wyłożenia istotnych kwot na zapłatę VAT. Szczegółowa analiza projektowanej ewentualnie umowy o subpartycypację nie jest zatem fanaberią, ale koniecznością.

Podatek od czynności cywilnoprawnych

Mniej wątpliwości odnośnie do subpartycypacji wywołuje kwestia jej opodatkowania na gruncie podatku od czynności cywilnoprawnych. Wobec zamkniętego katalogu czynności objętych tych podatkiem, w którym brak jest umowy o subpartycypację jako umowy nazwanej (określonej w art. 183 ust. 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych) czy umowy nienazwanej (subpartycypacji prywatnej), wydaje się, że subpartycypacja nie powinna skutkować obciążeniem podatkiem od czynności cywilnoprawnych dla żadnej ze stron transakcji. Niemniej w praktyce niektóre organy podatkowe wciąż stoją na stanowisku, zgodnie z którym subpartycypacja skutkuje obowiązkiem zapłaty 1% podatku od czynności cywilnoprawnych. W celu zabezpieczenia strony subpartycypacji mogą rozważyć wystąpienie z wnioskiem o indywidualną interpretację w tym zakresie, o ile uznają ją za pomocną i możliwą, uwzględniając uwarunkowania czasowe i biznesowe.

Powyższa krótka prezentacja implikacji podatkowych umowy o subpartycypację wskazuje jedynie część wątpliwości, jakie mogą powstawać w związku z podatkowym rozliczeniem subpartycypacji. Dlatego zainteresowane podmioty powinny przeprowadzić wnikliwą analizę, by zabezpieczyć się przed ewentualnymi negatywnymi skutkami odmiennego od przyjętego podejścia organów podatkowych, przykładowo w drodze indywidualnej interpretacji podatkowej. Z uwagi na kwotę wierzytelności, które zwykle obejmowane są subpartycypacją, skutki kwestionowania rozliczeń podatkowych z tego tytułu mogą być szczególnie dolegliwe.

Joanna Prokurat, Zespół Doradztwa Podatkowego kancelarii Wardyński i Wspólnicy