Ryzykowne joint venture


Utworzenie przez konkurentów wspólnego przedsiębiorcy lub posiadanie wspólnej kontroli nad spółką konkurencyjną wskutek nabycia jej akcji lub udziałów może rodzić istotne ryzyka antymonopolowe. Uzyskanie zgody organu antymonopolowego na transakcję może nie zapewnić bezpieczeństwa prawnego, jeżeli konkurenci zamierzają podejmować wspólne inicjatywy biznesowe.

Na gruncie prawa konkurencji ustalenia podejmowane w ramach jednej grupy kapitałowej uznawane są za relatywnie bezpieczne. Uważa się bowiem, że grupa kapitałowa tworzy jeden organizm gospodarczy (single economic entity, SEE), w ramach którego spółka zależna nie działa w sposób autonomiczny, lecz stosuje się do wytycznych podmiotu dominującego. W efekcie członkowie jednej grupy kapitałowej nie są co do zasady uznawani za konkurentów, nawet jeżeli działają na tym samym rynku. Oznacza to, że np. ustalenia cenowe lub podziałowe spółki-matki i jej podmiotu zależnego nie będą oceniane pod względem ewentualnego naruszenia prawa antymonopolowego.

Bardziej skomplikowana sytuacja zachodzi w przypadku sprawowania wspólnej kontroli nad przedsiębiorcą (np. posiadania po 50% akcji lub udziałów w spółce). Orzecznictwo sądów europejskich i praktyka orzecznicza Komisji Europejskiej nie dają jednoznacznej odpowiedzi, czy w takich przypadkach mają zastosowanie rygory wynikające z zakazu porozumień antykonkurencyjnych (art. 101 TFUE). Przykładowo w sprawach Ijsselcentrale (IV 32.732) i Gosme/Martell-DMP (IV32.186) Komisja uznała, że działania spółek-matek podejmowane wraz z joint venture nie mogą być wyłączone spod ww. zakazów i art. 101 TFUE ma pełne zastosowanie. Z kolei w wyroku EI du Pont de Nemours and Dow Chemicals (C-172/12) Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdził, że w analizowanym stanie faktycznym spółki-matki tworzą wraz z joint venture jeden organizm gospodarczy (SEE). Należy jednak odnotować, że powyższy wyrok dotyczył przypisania ewentualnej odpowiedzialności spółek-matek za działanie podmiotu zależnego, nie zaś możliwości dokonywania pomiędzy tymi podmiotami wewnątrzgrupowych ustaleń.

Wydaje się, że stanowisko polskiego organu antymonopolowego jest w tym względzie bardziej klarowne. Zgodnie z Wyjaśnieniami w sprawie kryteriów i procedury zgłaszania zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK przedsiębiorca, nad którym sprawowana jest współkontrola, nie należy do grupy kapitałowej żadnego z przedsiębiorców, którzy sprawują nad nim wspólną kontrolę (Wyjaśnienia, str. 30).

Powyższa konstatacja ma daleko idące konsekwencje. Można bowiem przyjąć, że wzajemne relacje pomiędzy podmiotami (spółkami) współkontrolującymi oraz wspólnym przedsiębiorcą nie będą jednak korzystać z przywileju wyłączenia spod rygorów antymonopolowych, z którego korzystają działania wewnątrzgrupowe. W tej sytuacji ze względów ostrożnościowych wskazane jest traktowanie wspólnego przedsiębiorcy (podmiotu współkontrolowanego) jako podmiotu niezależnego od spółek-matek. Tym samym działania spółki-matki i wspólnego przedsiębiorcy mogą podlegać ocenie z punktu widzenia przepisów o porozumieniach ograniczających konkurencję (art. 6 u.o.k.k. i art. 101 TFUE). Do działań tych podmiotów mogą mieć zatem zastosowanie zakazy ustaleń co do cen, podziału rynku geograficznego lub klientów czy też wymiany poufnych informacji, w szczególności jeżeli podmioty te działają na tym samym rynku właściwym (są konkurentami). Każdy aspekt współpracy handlowej stron może potencjalnie wchodzić w zakres zainteresowania organów antymonopolowych. Tytułem przykładu, często spotykana dystrybucja produktów spółek-matek za pośrednictwem wspólnego przedsiębiorcy może rodzić istotne ryzyka antymonopolowe, jeżeli strony będą ustalać ceny detaliczne produktów lub dzielić pomiędzy sobą klientów.

Warto dodać, że w niektórych przypadkach będzie zachodzić kolizja norm prawa antymonopolowego i przepisów dotyczących nadzoru właścicielskiego (np. prawa wspólnika do wyznaczania członków organów zarządzających lub nadzorczych lub prawa do informacji o sytuacji wspólnego przedsiębiorcy). W takim wypadku należy wyważyć ryzyka związane z ewentualnym naruszeniem prawa konkurencji i wprowadzenie odpowiednich reguł ostrożnościowych w sprawowaniu nadzoru właścicielskiego.

Relatywnie bezpieczne w relacjach spółek-matek ze wspólnym przedsiębiorcą będzie zawarcie odpowiednio sformułowanych wzajemnych zobowiązań do niekonkurowania (zakazów konkurencji). „Komunikat Komisji w sprawie ograniczeń bezpośrednio związanych i koniecznych dla dokonania koncentracji” zezwala m.in. na wprowadzenie zakazów konkurencji ograniczonych do obszaru geograficznego, na których spółka-matka oferowała swoje produkty przed powołaniem wspólnego przedsiębiorstwa lub na które planowała rozszerzyć swoją działalność.

Sabina Famirska, praktyka prawa konkurencji kancelarii Wardyński i Wspólnicy