Andrzej Madała

Rok zakazów koncentracji?

Prezes UOKiK, wyznaczając rynki właściwe dla Empiku i Merlina, w niedostatecznym stopniu uwzględniła wyznacznik czasowy, który może mieć wpływ na ocenę koncentracji. Zmienna w czasie jest nie tylko pozycja rynkowa uczestników, ale także odrębność rynków.

Początek roku przyniósł kolejną już (po wcześniejszym zablokowaniu przejęcia Energi przez PGE) decyzję Prezes UOKiK zakazującą koncentracji między przedsiębiorcami. Decyzja wydana 3 lutego br. dotyczy tym razem przedsiębiorców działających w sektorze sprzedaży książek, prasy, nagrań muzycznych, filmów i multimediów: NFI Empik Media & Fashion S.A. (właściciela sklepów Empik oraz Smyk, dalej: Empik) i Merlin.pl S.A. (Merlin).

Transakcja miała polegać na przejęciu przez Empik kontroli nad Merlinem poprzez objęcie w podwyższonym kapitale akcyjnym Merlina akcji stanowiących 60 proc. kapitału i głosów na walnym zgromadzeniu tej spółki. Omawiana decyzja została wydana po trwającym 6,5 miesiąca postępowaniu (wniosek zgłoszeniowy wpłynął do UOKiK w połowie lipca 2010 roku). W trakcie postępowania przeprowadzono największe w historii UOKiK badanie rynku (co zapewne wpłynęło na długość postępowania). Na potrzeby analizy badanej transakcji pytania skierowano do ponad 1100 konkurentów i kontrahentów uczestników koncentracji (wydawnictw, dystrybutorów, sklepów internetowych, wytwórni muzycznych itp.).

Zgodnie z art. 20 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. (Ustawa) Prezes Urzędu zakazuje dokonania koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku zostanie w istotny sposób ograniczona, w szczególności poprzez powstanie lub umocnienie się pozycji dominującej. Pozycja dominująca przedsiębiorcy oznacza, że może on zapobiegać skutecznej konkurencji na rynku właściwym i działać w znacznym zakresie niezależnie od swoich konkurentów, kontrahentów i konsumentów. Ustawa wprowadza domniemanie, że przedsiębiorca posiadający ponad 40 proc. udział w rynku właściwym posiada pozycję dominującą.

W trakcie postępowania antymonopolowego Prezes Urzędu powinien określić, na jakich rynkach właściwych pod względem produktowym i geograficznym prowadzą działalność uczestnicy planowanej transakcji i jaka jest ich rzeczywista siła rynkowa. Poprzez rynek właściwy należy rozumieć rynek towarów (w tym usług), które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane za substytuty (rynek produktowy) oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji (rynek geograficzny) (art. 4 pkt 9 Ustawy).

Biorąc pod uwagę powyższą definicję, Prezes Urzędu doszła do wniosku, że istnieją cztery rynki wspólne dla uczestników koncentracji, na których ich łączny udział przekracza 20 proc. (tzw. rynki, na które koncentracja wywiera wpływ w układzie poziomym). Były to następujące rynki:

  • krajowy rynek detalicznej sprzedaży internetowej książek niespecjalistycznych;
  • krajowy rynek detalicznej sprzedaży internetowej nagrań muzycznych na nośnikach tradycyjnych;
  • krajowy rynek zakupu książek niespecjalistycznych; oraz
  • krajowy rynek zakupu nagrań muzycznych na nośnikach tradycyjnych.

Wyznaczając rynki właściwe w niniejszej sprawie, Prezes UOKiK stwierdziła, że brak jest substytucyjności (zastępowalności) poszczególnych produktów nabywanych i oferowanych przez uczestników koncentracji (np. książek i nagrań muzycznych). Najistotniejsze jednak dla omawianej decyzji były następujące konstatacje organu antymonopolowego. Po pierwsze, Prezes UOKiK stwierdziła, że nie wszystkie sprzedawane książki można uznać za substytuty i to zarówno pod względem popytu, jak i podaży. Wyodrębniono tu dwie podstawowe grupy publikacji: (i) książki niespecjalistyczne (obejmujące np. beletrystykę i literaturę faktu) oraz (ii) książki specjalistyczne i podręczniki szkolne, które trafiają do precyzyjnie zdefiniowanej grupy odbiorców.

Po drugie, w swojej analizie Prezes UOKiK doszła do wniosku, że na obecnym etapie rozwoju gospodarczego brak jest substytucyjności pomiędzy tradycyjnym kanałem sprzedaży produktów oferowanych przez Empik i Merlin a kanałem sprzedaży elektronicznej (tj. za pomocą internetu).

Powyższe zdefiniowanie rynków właściwych stanowiło podstawę do konkluzji, że planowana transakcja pomiędzy Empikiem i Merlinem doprowadzi do istotnego ograniczenia konkurencji na krajowym rynku detalicznej sprzedaży internetowej książek niespecjalistycznych, na krajowym rynku detalicznej sprzedaży internetowej nagrań muzycznych na nośnikach tradycyjnych oraz na krajowym rynku zakupu książek niespecjalistycznych.

Wydaje się, że w analizie Prezes UOKiK dotyczącej wyznaczania rynków właściwych w sprawie zabrakło dosyć istotnego elementu. Mam tu na myśli wyznacznik czasowy rynku. W przypadku kontroli koncentracji jest to bowiem bardzo istotny czynnik mogący mieć wpływ na ocenę transakcji. Myślę tu nie tylko o badaniu planowanej koncentracji pod kątem zarówno aktualnej, jak i przyszłej pozycji rynkowej jej uczestników, co jest bardzo istotne w sprawach z zakresu koncentracji (organ antymonopolowy powinien z urzędu badać, czy w niedalekiej przyszłości siła rynkowa uczestników koncentracji zmaleje, pozostanie niezmieniona czy też powiększy się; znaczenie takiego „wybiegania w przyszłość” polega na tym, że w chwili badania wniosku zgłoszeniowego uczestnicy koncentracji mogą posiadać silną pozycję rynkową (np. pozycję dominującą), ale w dającej się przewidzieć przyszłości ich pozycja znacząco zmaleje np. ze względu na wejście nowego konkurenta lub konkurentów na rynek).

Przyjmując nawet, że obecnie istnieją silne przesłanki do odrębnego traktowania sprzedaży tradycyjnej i internetowej, uważam, że w decyzji zabrakło pogłębionej analizy, czy w dającej się przewidzieć przyszłości te dwa kanały dystrybucji nie staną się wobec siebie zastępowalne. Czy postępujący w Polsce wzrost dostępu do internetu oraz wzrost zakupów dokonywanych tą drogą (co może skutkować obniżką cen w tradycyjnych księgarniach ze względu na konkurencję cenową ze sklepami internetowymi) nie spowoduje przypadkiem, że będziemy mieć do czynienia z jednym rynkiem sprzedaży detalicznej książek czy nagrań muzycznych?

Jeżeli tempo wydawania decyzji zakazujących dokonania koncentracji przez Prezes UOKiK utrzyma się na dotychczasowym lub zbliżonym poziomie, czeka nas bardzo ciekawy pod względem orzecznictwa UOKiK dotyczącego kontroli koncentracji i rekordowy w historii UOKiK rok. Jest to bowiem druga tego typu decyzja w tym roku (dotychczas „rekordowy” w zakresie zakazów koncentracji był rok 2009, gdy Prezes UOKiK zakazała trzech koncentracji, wcześniej w latach 2004 – 2008 wydano jedynie jedną decyzję zakazującą).

Andrzej Madała, Zespół Prawa Konkurencji kancelarii Wardyński i Wspólnicy