dr Szymon Kubiak, Radosław Teresiak

„Recertyfikacja” wykreślonej a działającej agencji zatrudnienia

Dlaczego warto zdążyć przed organem, wyjaśniają dr Szymon Kubiak i Radosław Teresiak z Zespołu Podatkowego kancelarii Wardyński i Wspólnicy.

W realiach trudnego rynku pracy coraz popularniejsze jest prowadzenie agencji zatrudnienia. Jest to tzw. działalność regulowana w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej („SDG”) i wymaga uzyskania wpisu do rejestru agencji zatrudnienia – zgodnie z art. 18 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy („UPZ”).

W praktyce gospodarczej dość łatwo jest jednak – nawet nieumyślnie – doprowadzić do wykreślenia danego podmiotu z rejestru agencji zatrudnienia. Jeżeli przykładowo agencja zatrudnienia nie przekaże marszałkowi danego województwa rocznej informacji o swojej działalności, wymaganej zgodnie z art. 19 f UPZ, marszałek wykreśli w drodze decyzji taką agencję z rejestru.

W tym miejscu pojawia się pytanie, co powinna zrobić agencja, która z różnych przyczyn znalazła się w opisanej sytuacji. Czy powinna dążyć do jak najszybszego ponownego uzyskania wpisu do rejestru? Czy po jego uzyskaniu grozić jej będą istotne sankcje – włącznie z najsurowszą, tj. zakazem prowadzenia działalności przez aż trzy lata (taką właśnie sankcję stosuje się wobec przedsiębiorcy, który wykonywał działalność gospodarczą bez stosownego wpisu do rejestru)?

Grzywna?

Zgodnie z art. 121 ust. 1 UPZ prowadzenie agencji zatrudnienia bez wymaganego wpisu stanowi wykroczenie zagrożone karą grzywny.

Sprawcą wykroczenia może być jednak wyłącznie osoba fizyczna, czyli w przypadku osób prawnych – najczęściej członek zarządu uprawniony do reprezentowania tej osoby. Biorąc pod uwagę, że odpowiedzialności za wykroczenie podlega sprawca (obwiniony) będący osobą fizyczną, a podmiotem zarejestrowanym jako agencja zatrudnienia może być osoba prawna, to nawet ewentualne skazanie członka zarządu za wykroczenie z art. 121 UPZ nie spowoduje wykreślenia osoby prawnej z rejestru agencji zatrudnienia.

Zakaz wykonywania działalności?

SDG przewiduje sankcję administracyjną w postaci zakazu prowadzenia działalności oraz ewentualne ponowne wykreślenie osoby prawnej z rejestru agencji zatrudnienia. To jest już bardzo poważne ryzyko.

Zgodnie z art. 18 m pkt 2 UPZ marszałek województwa wykreśla podmiot wpisany do rejestru agencji zatrudnienia w przypadku wydania decyzji o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem. Podstawę prawną decyzji stanowić będzie w takim przypadku art. 71 ust. 1 pkt 3 SDG, a rażące naruszenie warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej polegać będzie właśnie na braku stosownego wpisu do rejestru agencji zatrudnienia.

Niezwykle istotne jest jednak, że w sytuacji, gdy przedmiotowa decyzja nie została wydana, a fakt dotychczasowego wykonywania działalności regulowanej przez danego przedsiębiorcę bez stosownego wpisu do rejestru nie został przez organ wykryty i podmiot uzyskał ponowny wpis, w naszej ocenie właściwy organ nie będzie już mógł wydać decyzji i stwierdzić rażącego naruszenia warunków wstecz na podstawie art. 71 ust. 1 pkt 3 SDG. Brak będzie bowiem materialnej przyczyny do jej wydania, gdyż nie można stwierdzić rażącego naruszenia warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej w momencie, gdy podmiot ponownie uzyskał wpis. Materialna przyczyna uzasadniająca wydanie każdej decyzji, w tym decyzji o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem, musi istnieć co najmniej w dniu wydawania decyzji.

A może zakaz możliwości uzyskania wpisu?

Nadal otwarta pozostaje jednak możliwość potencjalnego zastosowania przez właściwy organ 3-letniej karencji w zakresie możliwości uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej, czyli sankcji wynikającej z art. 72 ust. 2 SDG. To kolejne bardzo poważne ryzyko.

Podzielamy pogląd, że powyższa sankcja administracyjna nie ma charakteru samodzielnego w tym sensie, że jej zastosowanie uzależnione jest od wydania decyzji na podstawie art. 71 ust. 1 SDG. W rozpatrywanym przypadku wydanie ww. decyzji wydaje się działaniem niemającym oparcia w obowiązujących przepisach prawa. A to daje asumpt do twierdzenia, że w przypadku agencji zatrudnienia zakaz możliwości uzyskania wpisu mógłby być zastosowany jedynie w sytuacji, gdy właściwy organ ujawniłby fakt wykonywania działalności gospodarczej w zakresie agencji zatrudnienia bez wymaganego wpisu i na tej podstawie wydał decyzję o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem.

Podsumowując, w przedstawionym na wstępie przykładzie najlepszym wyjściem będzie podjęcie kroków zmierzających do jak najszybszego uzyskania ponownego wpisu do rejestru – jeszcze zanim właściwy organ ujawni fakt wykonywania działalności gospodarczej w zakresie agencji zatrudnienia bez wymaganego wpisu i na tej podstawie wyda decyzję o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności.

dr Szymon Kubiak, Radosław Teresiak

Tekst ukazał się w „Rzeczpospolitej” 4 listopada 2010 roku