Agnieszka Szydlik, Jacek Czarnecki

Przejęcie spółki dominującej przez spółkę zależną (downstream merger)

Przejęcie spółki-matki przez spółkę-córkę z ograniczoną odpowiedzialnością, chociaż możliwe, obarczone jest ryzykiem prawnym.

Połączenie spółek może zostać dokonane poprzez przejęcie jednej spółki przez drugą albo poprzez fuzję, czyli zawiązanie nowej spółki. Transakcje najczęściej odbywają się przy użyciu pierwszego z tych sposobów, kiedy to następuje przeniesienie majątku spółki przejmowanej na spółkę przejmującą, a wspólnicy rozwiązanej spółki przejmowanej otrzymują jednostki uczestnictwa w kapitale zakładowym spółki przejmującej.

Przejęcia mogą odbywać się w ramach grup holdingowych, np. w ramach restrukturyzacji grupy spółka-matka może przejąć swoje spółki-córki. Szczególnym – i coraz częściej spotykanym – przypadkiem połączenia przez przejęcie jest tzw. połączenie odwrotne (downstream merger), czyli przejęcie spółki dominującej przez spółkę zależną.

Motywy dla połączenia typu downstream merger mogą być różne. Przejęcie spółki-matki przez spółkę-córkę może być sposobem zmiany struktury holdingu dla celów organizacyjnych lub podatkowych (przy czym względy podatkowe nie mogą być jedyne) albo uproszczoną drogą przeniesienia siedziby statutowej spółki do innego kraju (wywołującą skutek zbliżony do transgranicznego przekształcenia spółki). Może być też spowodowane względami operacyjnymi (gdy np. spółka zależna związana jest umowami z klauzulą change of control). Istnieją zatem liczne ekonomiczne zalety połączenia odwrotnego, ale wiążą się z tym również ryzyka prawne.

Przejęcie spółki dominującej przez spółkę zależną nie jest odrębnie uregulowane przez Kodeks spółek handlowych i jako takie podlega reżimowi ogólnych przepisów k.s.h. dotyczących łączenia się spółek1. Downstream merger jest dopuszczalnym typem połączenia spółek, stosowanym w praktyce transakcyjnej, choć komentatorzy podnoszą pewne wątpliwości natury prawnej.

Istotą połączenia przez przejęcie jest przeniesienie całego majątku spółki przejmowanej na spółkę przejmującą w drodze sukcesji uniwersalnej. W przypadku downstream merger oznacza to, że przejmująca spółka zależna, jako sukcesor przejmowanej spółki dominującej, stanie się właścicielem jednostek uczestnictwa we własnym kapitale zakładowym (a często będzie to jedyny majątek spółki przejmowanej). Ten aspekt w szczególności budzi wątpliwości ze względu na kodeksowy zakaz nabywania przez spółki kapitałowe udziałów lub akcji we własnym kapitale zakładowym2.

Sytuacja ta nie sprawia problemów, gdy przejmującą spółką-córką jest spółka akcyjna. Art. 362 § 1 pkt 3 k.s.h. wprost dopuszcza nabycie akcji własnych w drodze sukcesji uniwersalnej. Warto jednak pamiętać, że spółka nie może wykonywać żadnych praw udziałowych z własnych akcji (a zatem np. prawa głosu czy prawa do dywidendy) z wyjątkiem uprawnień do ich zbycia lub wykonywania czynności, które zmierzają do zachowania tych praw (art. 364 § 2 k.s.h.).

Odnosząc się do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, art. 200 § 1 k.s.h. zakazuje nabywania przez spółki z o.o. udziałów we własnym kapitale zakładowym, ale w przeciwieństwie do przepisów regulujących spółkę akcyjną nie zawiera wyjątku dotyczącego nabycia w drodze sukcesji uniwersalnej. Wykładnia literalna prowadzi do wniosku, że niedopuszczalne jest dokonanie połączenia odwrotnego przez spółkę-córkę będącą spółką z ograniczoną odpowiedzialnością. Należy podkreślić, że sankcją nabycia przez spółkę z o.o. udziałów niezgodnie z art. 200 § 1 k.s.h. jest nieważność czynności (art. 58 § 1 k.c.). Ponadto członkowie zarządu spółki przejmującej mogą być pociągnięci do odpowiedzialności karnej za dopuszczenie do nabycia przez spółkę własnych udziałów (art. 588 k.s.h.).

Mimo to w praktyce dominuje liberalne podejście w stosunku do kwestii dopuszczalności połączeń typu downstream merger i przekształcenia tego rodzaju są rejestrowane przez sądy. Dopóki jednak kwestia ta nie zostanie wyraźnie przesądzona w drodze nowelizacji k.s.h. (odpowiedni projekt zaproponowany został przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego w 2012 r.), nie można mówić o pełnym bezpieczeństwie prawnym transakcji przejęcia spółki dominującej przez spółkę zależną będącą spółką z o.o. Możliwym sposobem eliminacji ryzyka prawnego pozostaje przekształcenie przejmującej spółki zależnej w spółkę akcyjną na krótko przed łączeniem.

Agnieszka Szydlik, Jacek Czarnecki, praktyka transakcyjna kancelarii Wardyński i Wspólnicy


1 Tytuł IV Łączenie, podział i przekształcanie spółek, Dział I Łączenie się spółek (art. 491 k.s.h. i n.).

2 Art. 200 § 1 k.s.h. (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością), art. 362 § 1 k.s.h. (spółka akcyjna).