Praca zdalna, „employer of record” – czyli jak zatrudniać w branży gier


Branża gamedev nie zna granic i często pozyskuje pracowników na całym świecie. Barierą w korzystaniu z zasobów globalnego rynku pracy są jednak przepisy prawa pracy i przepisy imigracyjne, zwłaszcza gdy studio gamedev myśli o zatrudnianiu w Polsce obywateli państw spoza UE, EOG lub Szwajcarii. Naprzeciw trudnościom związanym z zatrudnieniem cudzoziemców wychodzą jednak nowe, niestandardowe formy pracy. Warto rozważyć ich stosowanie np. wobec programistów, grafików, dźwiękowców, scenarzystów czy testerów gier.

Umowy cywilnoprawne – problem imigracyjny pozostaje

Umowy cywilnoprawne, takie jak umowa zlecenie czy umowa o świadczenie usług, są już od lat szeroko stosowane w branży gamedev, pozwalając na wyjście z reżimu przepisów prawa pracy.

Nie rozwiązują one jednak problemów związanych z koniecznością legalizacji pracy i pobytu pracownika – cudzoziemca w Polsce. W wielu krajach, które w ogóle dopuszczają „zatrudnienie” na podstawie umowy cywilnoprawnej jako alternatywę dla umowy o pracę (w Polsce jak wiadomo jest to możliwe pod warunkiem, że umowa nie jest wykonywana w warunkach zastrzeżonych dla stosunku pracy), zatrudnienie na podstawie takiej umowy nadal wymaga (tak jak w Polsce) uzyskania zezwolenia na pracę lub innego zezwolenia.

Zatrudnienie za pośrednictwem agencji – tylko na chwilę

Podstawowym rozwiązaniem, które może stanowić częściową odpowiedź na oba problemy (tj. konieczność legalizacji pracy cudzoziemca i realizacji wszystkich obowiązków pracodawcy wynikających z przepisów prawa pracy), jest zatrudnienie cudzoziemca za pośrednictwem agencji pracy.

Rozwiązanie to pozwala wyeliminować, a właściwie przenieść na agencję pracy większość formalności i obowiązków związanych z zatrudnianiem cudzoziemca i legalizacją jego pracy w Polsce. Wyjątek stanowią niektóre obowiązki związane z urlopami wypoczynkowymi, czasem pracy czy bezpieczeństwem i higieną pracy.

Rozwiązanie to ma jednak jeden zasadniczy mankament. W wielu krajach obowiązują ograniczenia co do maksymalnego okresu, przez jaki pracodawca może korzystać z pracy pracownika tymczasowego. Tak też jest w Polsce, gdzie okres ten wynosi, co do zasady, łącznie 18 miesięcy w okresie obejmującym 36 kolejnych miesięcy, i to bez względu na to, za pośrednictwem ilu agencji następuje zatrudnienie. Rozwiązanie to zatem sprawdzi się w przypadku potrzeby czasowego zasilenia konkretnego projektu gamingowego, ale nie pozwoli nawiązać długoterminowej współpracy. W przypadku niektórych produkcji może to być rozwiązanie wystarczające, w przypadku innych niekoniecznie.

Korzystając z pracy tymczasowej za pośrednictwem agencji pracy, należy mieć na względzie należyte zabezpieczenie swoich interesów w zakresie praw własności intelektualnej i najlepiej umownie zagwarantować sobie przejście całości tych praw wytworzonych przez pracownika tymczasowego.

Z powodu ograniczeń czasowych, z jakimi wiąże się praca tymczasowa, wielu pracodawców poszukuje innych rozwiązań, w szczególności zwraca się w kierunku outsourcingu (któremu poświęcimy osobny artykuł). Należy jednak pamiętać, że w przypadku cudzoziemców korzystanie z outsourcingu jest dość ryzykowne.

Praca zdalna – rozwiązanie (niezupełnie) idealne

Jeszcze innym rozwiązaniem jest model pracy zdalnej, w ramach której pracownik jest zatrudniony bezpośrednio przez pracodawcę, ale wykonuje swoją pracę na odległość, w innym kraju niż kraj, w którym pracodawca ma swoją siedzibę i prowadzi działalność (może więc pracować w domu, w wynajętym w tym celu biurze lub gdziekolwiek w danym czasie się znajduje). Stosowanie takiego rozwiązania często wymuszają sami pracownicy, którzy nie zawsze chcą mieszkać i żyć w kraju, w którym swoją działalność prowadzi ich potencjalny pracodawca, zwłaszcza jeśli praca nie wymaga stałej ani częstej obecności w określonym miejscu.

Praca zdalna rozwiązuje, co do zasady, problem konieczności uregulowania statusu imigracyjnego pracownika, a więc uzyskiwania zezwolenia na pracę czy zezwolenia na pobyt, co w obecnych realiach jest stosunkowo czasochłonne (zajmuje od kilku tygodni nawet do kilku miesięcy). Dla ewentualnych krótkotrwałych podróży służbowych zwykle zaś wystarczy krótkoterminowa wiza.

Ustawodawstwa wielu państw, w tym Polski, nie wymagają ponadto, aby pracodawca zagraniczny posiadał w kraju, z którego pracownik świadczy pracę, jakąkolwiek zorganizowaną formę działalności. Polskie przepisy nie wymagają nawet bezwzględnie aby pracodawca zagraniczny zatrudniający pracownika w Polsce występował w Polsce jako płatnik w zakresie podatku dochodowego od osób fizycznych oraz (pod warunkiem zawarcia stosownego porozumienia z pracownikiem) składek na ubezpieczenia społeczne, należnych od wynagrodzenia pracownika.

Praca zdalna oznacza jednak konieczność stosowania przynajmniej niektórych przepisów prawa obcego państwa, z którego pracownik świadczy pracę. Miejsce wykonywania pracy jest bowiem czynnikiem, który w wielu jurysdykcjach determinuje prawo właściwe dla zawartej przez strony umowy o pracę. Tak też jest na gruncie mającego zastosowanie w Polsce rozporządzenia „Rzym I” (rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych). Strony umowy o pracę mogą wprawdzie dokonać wyboru prawa, które będzie rządziło tą umową (a więc na przykład prawa państwa, w którym znajduje się siedziba pracodawcy), ale taki wybór nie może pozbawić pracownika ochrony przysługującej mu na mocy przepisów prawa, które byłoby właściwe, gdyby nie dokonano wyboru, i które mają charakter obligatoryjny, tj. nie mogą być uchylone na mocy porozumienia stron. Oznacza to konieczność stosowania co najmniej – jeśli wybrano prawo państwa siedziby pracodawcy – obligatoryjnych przepisów prawa państwa, gdzie praca jest wykonywana. W przypadku Polski obligatoryjny charakter ma zaś zdecydowana większość przepisów Kodeksu pracy i innych regulacji z zakresu prawa pracy.

Co istotne, na gruncie polskiego prawa pracy omawiany model pracy zdalnej należałoby dodatkowo klasyfikować jako tzw. „telepracę”, co wiąże się dla pracodawcy z pewnymi dodatkowymi obowiązkami w zakresie treści zawieranych z pracownikiem umów, a także obowiązków w obszarze bezpieczeństwa i higieny pracy (w praktyce w istotnym zakresie niemożliwych do realizacji, ale także do weryfikacji przez organy uprawnione do nadzoru nad przestrzeganiem przepisów prawa pracy).

Fakt zamieszkiwania przez pracownika w innym państwie niż państwo, w którym swoją siedzibę i działalność ma pracodawca, oznacza także często, że w razie sporu na gruncie stosunku pracy pracownik będzie miał prawo wytoczyć powództwo przed sąd w państwie, w którym wykonuje pracę. W Polsce przesądzają o tym przepisy Kodeksu postępowania cywilnego (art. 1103 i 11034 § 1).

„Employer of record”, czyli pracodawca formalny i pracodawca faktyczny

Zyskującą stopniowo na popularności także w Polsce alternatywą dla pracy tymczasowej i, przede wszystkim, dla modelu zatrudnienia bezpośredniego połączonego z pracą zdalną jest korzystanie przez pracodawców z usług podmiotów działających jako „employer of record”. Jest ono popularne w szczególności w branży IT w Stanach Zjednoczonych i Wielkiej Brytanii.

Rozwiązanie to jest w rzeczywistości formą outsourcingu (leasingu) pracowniczego, połączonego z pracą zdalną. Polega na oddzieleniu praw i obowiązków pracodawcy (sfery prawnej stosunku pracy) od faktycznego korzystania z pracy pracownika. W modelu tym pracownik wykonuje pracę zdalnie w innym kraju niż kraj, w którym znajduje się siedziba podmiotu korzystającego z jego pracy, jednak podmiot ten nie zatrudnia formalnie pracownika. Pracownika zatrudnia inny podmiot – „employer of record”, mający siedzibę i prowadzący działalność w kraju, w którym pracownik wykonuje pracę. To ten podmiot odpowiada, od strony formalnej i prawnej, za realizację wszystkich praw i obowiązków stron stosunku pracy, a także wszystkich zobowiązań publicznoprawnych związanych z zatrudnieniem pracownika. Pracodawca korzystający z pracy pracownika jest w tym układzie klientem pracodawcy formalnego.

Rozwiązanie to jest zatem pozbawione zasadniczej „wady” modelu bezpośredniego zatrudnienia i pracy zdalnej polegającej na konieczności stosowania przez podmiot korzystający z pracy pracownika obcego prawa innego państwa.

Jego mankamentem (podobnie jak przypadku outsourcingu) jest natomiast konieczność polegania w całości na podmiocie zatrudniającym pracownika w realizacji jakichkolwiek uprawnień względem pracownika, a także zobowiązań publicznoprawnych. W zależności od jurysdykcji w grę może wchodzić wówczas odpowiedzialność wobec organów państwa, w którym praca jest wykonywana.

Podobnie jak w przypadku korzystania z usług agencji pracy tymczasowej, studio gamedev powinno umownie zabezpieczyć przejście całości praw własności intelektualnej wytworzonych przez pracownika w tym modelu na studio gamedev.

Trzeba też podkreślić, że rozwiązanie to, podobnie jak sam outsourcing czy leasing pracowniczy, budzi wątpliwości na gruncie polskich przepisów, gdyż nie jest nimi wprost regulowane. Ryzykiem, zwłaszcza z perspektywy polskiego podmiotu korzystającego z pracy cudzoziemca zatrudnionego formalnie za granicą przez „employer of record”, jest ustalenie istnienia stosunku pracy pomiędzy polskim podmiotem a tym cudzoziemcem. W takim układzie poziom ryzyka będzie zależał od okoliczności sprawy. Prawdopodobieństwo jego ziszczenia się będzie natomiast stosunkowo niewielkie, bowiem dla ustalenia istnienia stosunku pracy pomiędzy korzystającym z pracy a pracownikiem na gruncie prawa pracy i dla celów prawa pracy konieczne jest wydanie prawomocnego wyroku przez sąd pracy w wyniku powództwa wniesionego przez pracownika (który zwykle nie będzie miał w tym interesu) lub Państwową Inspekcję Pracy (która w praktyce będzie miała bardzo ograniczone możliwości zakwestionowania zastosowanego rozwiązania w stosunku do osoby przebywającej na stałe za granicą).

Magdalena Świtajska, adwokat, praktyka prawa pracy kancelarii Wardyński i Wspólnicy