Portfel wierzytelności – zastawić czy przelać?


W różnego typu transakcjach finansowania zdarza się, że jednym z istotnych aktywów kredytobiorcy jest portfolio wierzytelności – np. wynikających z umów najmu (gdy mamy do czynienia z finansowaniem centrów handlowych) czy z umów pożyczek (gdy działalność kredytobiorcy opiera się na ich udzielaniu). Kredytodawca, szukając efektywnego zabezpieczenia swoich wierzytelności, często wymaga więc w takiej sytuacji ustanowienia zabezpieczenia na takim portfelu.

Aktywo w postaci zbioru wierzytelności można obciążyć w zasadzie tylko na dwa sposoby – ustanowić zastaw rejestrowy lub zawrzeć umowę cesji wierzytelności na zabezpieczenie. Pojawia się więc wtedy pytanie: zastawić czy przelać?

Zastaw rejestrowy na zbiorze wierzytelności

Zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów przedmiotem zastawu rejestrowego może być w szczególności zbiór rzeczy ruchomych lub praw, stanowiący całość gospodarczą, choćby jego skład był zmienny. Już na tym etapie mogą pojawiać się pierwsze trudności, gdyż stanowiska polskiej doktryny nie są jednoznaczne co do możliwości ustanowienia zastawu na zbiorze samych praw. Literalna wykładnia przepisu, a w szczególności zastosowania spójnika „lub” wskazywać powinna, że ustanowienie takiego zastawu jest możliwe. Pojawiają się jednak głosy, że zbiór samych praw nie istnieje.

Większym wyzwaniem jest wskazanie, że portfel wierzytelności, który chcemy zastawić, stanowi całość gospodarczą. Jest to kwestia, którą należy rozstrzygać w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy, jednak zaznaczyć trzeba, że poglądy polskiej doktryny w zakresie ustalenia, jakie przesłanki należy spełnić, aby uznać zbiór praw za stanowiący całość gospodarczą, się liberalizują.

Wydaje się, że jeżeli przedmiotem zastawu będą na przykład wszelkie wierzytelności zastawcy z tytułu pożyczek udzielanych w ramach działalności gospodarczej, wykazanie, że stanowią one całość gospodarczą może być łatwiejsze. W przypadku obciążenia tak określonego portfela zalety zastawu rejestrowego stają się bardziej widoczne. Przede wszystkim korzystne jest to, że taki zastaw ma podobną konstrukcję do anglosaskiej koncepcji floating charge – czyli zastawu płynnego. Zastaw rejestrowy na zbiorze jest w gruncie rzeczy zastawem łącznym na poszczególnych składnikach majątkowych tworzących dany zbiór. Może on automatycznie obejmować kolejne, przyszłe elementy – np. wierzytelności z nowych pożyczek, udzielonych już po ustanowieniu zastawu. Nowe wierzytelności, jeżeli spełniają kryteria oznaczone w umowie zastawniczej, stają się automatycznie objęte zastawem rejestrowym.

Trudności pojawiają się, gdy kredytobiorca z różnych względów nie może ustanowić zastawu na zbiorze wszystkich wierzytelności, które powstają w ramach prowadzonej przez niego działalności, a jedynie na wycinku swego portfela. W takim przypadku kredytodawca może być zainteresowany utrzymaniem stałej wartości zastawionego portfela, co wiąże się ze szczegółowym ustaleniem mechaniki „wchodzenia” nowych wierzytelności do przedmiotu zastawu.

Kolejnym postulatem zastawnika w tym zakresie może być zobowiązanie zastawcy do sporządzenia listy wierzytelności i jej regularnego aktualizowania według zasad ustalonych w umowie zastawu. Stworzenie listy składników, które obejmuje zastaw, wymaga takiego opisania stosunków prawnych, z których wierzytelności wynikają, aby ich identyfikacja była możliwa. Jeżeli przedmiotem zastawu byłyby pożyczki udzielane osobom fizycznym, będzie to wymagać wpisania danych tych osób, a jeżeli dodatkowo zastawnik będzie wymagał złożenia takiej listy do sądu rejestrowego – może to prowadzić do naruszenia przepisów o ochronie danych osobowych.

Przechodząc do kwestii egzekucji, warto podkreślić, że zastaw rejestrowy daje możliwość zastrzeżenia w umowie zastawniczej pozasądowej metody egzekucji – na przykład przejęcia na własność. Należy jednak pamiętać, że skorzystanie z takiej metody wiąże się z koniecznością wystosowania szeregu zawiadomień. I tak w sytuacji, w której zabezpieczona wierzytelność jest wymagalna i niespłacona, zastawnik, chcąc zaspokoić się z przedmiotu zastawu, powinien zawiadomić zastawcę o zamiarze podjęcia takich działań. W przypadku zastawu na zbiorze praw zastawnik może również w takim zawiadomieniu zażądać od zastawcy sporządzenia listy składników zbioru w celu zabezpieczenia jego roszczeń. Jest to jednak wątpliwe zabezpieczenie, gdyż ustawa o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów nie przewiduje sposobu wyegzekwowania takiego żądania od zastawcy, w przypadku gdy ten odmawia sporządzenia listy. Trzeba jednak zaznaczyć, że od momentu zawiadomienia zastawca nie może rozporządzać przedmiotem zastawu.

W dalszej kolejności zastawnik może przystąpić do przejęcia zastawionych wierzytelności, które odbywa się również poprzez złożenie zastawcy oświadczenia o przejęciu. Przejście własności wierzytelności następuje z momentem doręczenia zastawcy oświadczenia o przejęciu.

Wystosowanie dwóch zawiadomień opisanych powyżej, chociaż zapewni zastawnikowi przejście własności wierzytelności, to dopiero trzecie zawiadomienie, skierowane do dłużników, umożliwi uzyskiwanie płatności z wierzytelności. Co do zasady bowiem dopóki dłużnik nie jest powiadomiony o zmianie swojego wierzyciela, dopóty może skutecznie zwolnić się ze swojego zobowiązania, dokonując płatności dotychczasowemu wierzycielowi.

W efekcie, chociaż możliwość zastrzeżenia pozasądowej metody egzekucji jest z pewnością ułatwieniem w porównaniu do sądowej egzekucji, to przejęcie zastawionych wierzytelności na własność może nie nastąpić tak szybko, jak zastawnik by oczekiwał.

Z powyższego wynika, że ustanowienie zastawu rejestrowego nie zawsze będzie najwygodniejszym i najbezpieczniejszym zabezpieczeniem. Na pewno jednak jawność rejestru zastawów i szereg domniemań z tym związanych – w szczególności tych związanych z utrzymaniem zastawu w mocy w przypadku zbycia przez zastawcę zbioru wierzytelności1 – może dawać zastawnikowi większy komfort. Pamiętać jednak trzeba, że takie skutki powstaną dopiero po wpisie zastawu do rejestru, co w skrajnych przypadkach może trwać nawet kilka tygodni.

Cesja portfela wierzytelności na zabezpieczenie

Cesja wierzytelności, jako zabezpieczenie obligacyjne, cechuje się większą elastycznością niż zastaw rejestrowy. Uwidacznia się to w szczególności w mechanice działania tego instrumentu.

Zawierając bowiem umowę przelewu wierzytelności na zabezpieczenie, możemy jedną umową przelać wybrane, konkretne wierzytelności, bez konieczności spełniania wymogu „stanowienia całości gospodarczej”. Jest to niewątpliwie ułatwienie, w szczególności w przypadku obciążania tylko wybranego portfela wierzytelności2.

Aktualna pozostaje również możliwość przelewania nowych umów, które zostaną zawarte w przyszłości – w tym celu potrzebne jest odpowiednie ukształtowanie umowy cesji, pozwalające na przelewanie kolejnych wierzytelności z nowych umów.

Istotną zaletą cesji są zawierane zazwyczaj postanowienia dotyczące prawa cesjonariusza (kredytodawcy) do zaspokojenia się z przedmiotowych wierzytelności poprzez ich definitywne przejęcie i wykonanie wynikających z wierzytelności uprawnień. Z chwilą wystąpienia opisanego w umowie kredytu zdarzenia, cesjonariusz (kredytodawca) uzyskuje uprawnienie do dochodzenia zaspokojenia z przelanych wierzytelności. W praktyce może to oznaczać, że kontrahent kredytobiorcy otrzyma polecenie dokonywania wszelkich płatności bezpośrednio do rąk, a właściwie na rachunek cesjonariusza (kredytodawcy).

Przewaga cesji przejawia się więc w tym, że proces zaspokajania się cesjonariusza z przelanych wierzytelności jest znacznie mniej sformalizowany niż proces egzekucji, nawet tej pozasądowej, z zastawu rejestrowego.

A upadłość?

Kwestia skuteczności obydwu sposobów zabezpieczeń w upadłości rysuje się w gruncie rzeczy podobnie. Zarówno wierzytelności przelane na zabezpieczenie, jak i wierzytelności zastawione nie mogą zostać wyłączone z masy upadłości – pomimo ich przelania bądź zastawienia nadal stanowią część masy upadłości. Sytuacja cesjonariusza i zastawnika jest o tyle lepsza niż sytuacja wierzycieli niezabezpieczonych, że mogą oni korzystać z tzw. prawa odrębności, czyli zaspokoić swoją wierzytelność z sum uzyskanych ze zbycia przelanych lub zastawionych wierzytelności przed pozostałymi wierzycielami upadłego, którzy będą mogli się zaspokajać na zasadach ogólnych z ewentualnej nadwyżki, która wejdzie do ogólnych funduszy masy upadłości.

Warto też zaznaczyć, że aby skorzystać z powyższego przywileju, umowę cesji należy opatrzyć datą pewną, która gwarantuje skuteczność czynności prawnej wobec masy upadłości. Umowa zastawu rejestrowego nie wymaga dochowania takiej formy – swego rodzaju datą pewną w tym przypadku jest data wpisania zastawu do rejestru.

Istotna różnica może pojawiać się jednak przy analizowaniu przepisów o bezskuteczności czynności prawnych zawartych przed ogłoszeniem upadłości (clawback period). Kluczowe może stać się ustalenie momentu, od którego rozpoczną bieg terminy zakreślające bezskuteczność. W przypadku zastawu oraz cesji wierzytelności, w szczególności w kontekście wierzytelności przyszłych, różne mogą być momenty, od których liczony jest okres, w którym czynność może być uznana za bezskuteczną na podstawie przepisów prawa upadłościowego lub restrukturyzacyjnego.

W świetle powyższego nieodzowne staje się dokładne przeanalizowanie okoliczności sprawy. Przede wszystkim zwrócić uwagę należy na identyfikację wierzytelności, a także częstotliwość oraz zakres zmian, którym będzie podlegał portfel stanowiący przedmiot zabezpieczenia. Wszystkie powyższe okoliczności będą miały znaczenie dla stworzenia struktury zabezpieczeń, która będzie w danej sprawie efektywna prawnie i komercyjnie.

Aleksandra Nalewajko, Daniel Smarduch, adwokat, praktyka bankowości i finansowania projektów kancelarii Wardyński i Wspólnicy


1 Zastaw nie utrzyma się jednak, gdy nabywca wykaże, że nie wiedział i przy zachowaniu należytej staranności nie mógł wiedzieć o istnieniu zastawu rejestrowego, co przy jawności rejestru jest bardzo trudne do udowodnienia.

2 Cesja globalna wszystkich wierzytelności dłużnika ze wszystkich stosunków prawnych nie jest dopuszczalna pod prawem polskim – w takiej sytuacji zastaw rejestrowy ma zdecydowaną przewagę.