Podwykonawstwo w znowelizowanym Prawie zamówień publicznych


Treść umowy o podwykonawstwo w zamówieniach publicznych jest kształtowana nie tylko wolą stron tej umowy, ale też przez przepisy Prawa zamówień publicznych, Kodeksu cywilnego i SIWZ oraz przez sposób zachowania się zamawiającego w trakcie jej akceptacji.

Od 24 grudnia 2013 r. umowy o podwykonawstwo w zamówieniach na roboty budowlane podlegają dalej idącej niż do tej pory kontroli zamawiającego. Ostrzejsza kontrola została przewidziana dla umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, a łagodniejsza dla umów, których przedmiotem są dostawy lub usługi.

Prawo zamówień publicznych przewiduje obecnie dwustopniowe badanie umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane. Sposób prowadzenia tej kontroli jest jeszcze doprecyzowany przez postanowienia SIWZ oraz umowy o roboty budowlane zawieranej przez zamawiającego i wykonawcę. Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 11 p.z.p. zamawiający może zawrzeć w SIWZ zamówienia na roboty budowlane wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane. Niespełnienie tych wymagań spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu. Natomiast w umowie o roboty budowlane zawieranej przez zamawiającego i wykonawcę strony określają między innymi:

  • obowiązek przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także projektu jej zmiany, oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i jej zmian,
  • termin na zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do projektu jej zmiany lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do jej zmian,
  • obowiązek przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, oraz ich zmian,
  • zasady zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,
  • termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przy czym termin ten nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej,
  • zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami,
  • wysokości kar umownych z tytułu a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.

Dwustopniowa kontrola umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, polega na tym, że najpierw kontrolowany jest projekt umowy, a następnie treść umowy zawartej między wykonawcą, podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą. Zgodnie z art. 143b ust.1 p.z.p wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, musi przedłożyć zamawiającemu projekt tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Zamawiający po otrzymaniu projektu, w terminie określonym w umowie zawartej z wykonawcą, zgłasza swoje zastrzeżenia do projektu. Zastrzeżenia te mogą dotyczyć niespełnienia przez projekt wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także określenia terminu zapłaty wynagrodzenia dłuższego niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconej roboty budowlanej. Brak zgłoszenia zastrzeżeń w terminie uważa się za akceptację projektu umowy przez zamawiającego. Następnie już po zawarciu umowy o podwykonawstwo takiemu samemu obowiązkowi przedłożenia zamawiającemu podlega kopia zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane. Zamawiający w wyżej wspomnianym terminie określonym w umowie z wykonawcą jest obowiązany zgłosić swój sprzeciw z tych samych przyczyn, dla których powinien był zgłosić zastrzeżenia. Brak zgłoszenia sprzeciwu w zakreślonym terminie uważa się za akceptację umowy.

Należy wskazać, że do umów o podwykonawstwo, o których stanowi Prawo zamówień publicznych, nadal znajdują zastosowanie szczególne przepisy Kodeksu cywilnego. W szczególności umowa o podwykonawstwo robót budowlanych nie może wyłączać ani ograniczać prawa podwykonawcy do żądania od wykonawcy gwarancji zapłaty (art. 6495 w związku z art. 6482 Kodeksu cywilnego).

W odniesieniu do umów o podwykonawstwo zamówienia na roboty budowlane, których przedmiotem są dostawy lub usługi, Prawo zamówień publicznych przewiduje jednostopniową kontrolę już zawartej umowy dotyczącą jedynie sprawdzenia prawidłowości terminu zapłaty na rzecz podwykonawcy. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia. Obowiązek ten nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyłączeniu spod kontroli nie podlegają jednak umowy o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 zł. Ponadto zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo. Jeżeli określony w umowie o podwykonawstwo termin zapłaty wynagrodzenia będzie dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconej dostawy lub usługi, to zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej.

Należy zauważyć, że poddanie umów o podwykonawstwo tak dalece idącej kontroli zamawiającego jest usprawiedliwione wprowadzeniem możliwości dokonywania bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przez zamawiającego na rzecz podwykonawców, których umowy zostały zaakceptowane (w przypadku robót budowlanych) lub ważnie przedłożone (w przypadku dostaw lub usług).

Niezależnie od wymogów prawnych istotne jest, aby treść umów o podwykonawstwo była spójna z treścią głównego kontraktu zamawiającego z wykonawcą. Pozwoli to zapewnić prawidłową i terminową realizację inwestycji.

Małgorzata Cyrul-Karpińska, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy