Hanna Drynkorn

Podwykonawstwo a udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego

Samodzielne wykonanie skomplikowanego zamówienia przez jednego przedsiębiorcę nie jest zazwyczaj możliwe. W celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu można zaangażować podwykonawcę lub powołać się na zasoby podmiotu trzeciego.

Podmiot udostępniający zasoby nie zawsze jest podwykonawcą

Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Celem wprowadzenia takiej regulacji (stanowiącej implementację dyrektyw 2004/18/WE oraz 2004/17/WE) było zwiększenie konkurencyjności poprzez ułatwienie dostępu do rynku zamówień publicznych mniejszym wykonawcom, a także obniżenie kosztów ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia na ich rzecz. Takie rozwiązanie nie wymaga bowiem powiązań kapitałowych czy organizacyjnych pomiędzy wykonawcą a podmiotem zobowiązującym się do udostępnienia zasobów, a jednocześnie pozwala na wykorzystanie zasobów innego przedsiębiorcy w realizacji zamówienia. Należy podkreślić, że udostępnienie potencjału może odbywać się bez udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Jest to najważniejsza cecha odróżniająca tę instytucję od podwykonawstwa, polegającego na powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy (art. 36 a p.z.p.), co wskazuje na konieczność faktycznej realizacji danej części zamówienia przez firmę zgłoszoną w charakterze podwykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 9 lipca 2010 r. (sygn. akt. KIO 1265/10) wskazała, że „dyspozycja wskazanego przepisu ustawy P.z.p. w żaden sposób nie uprawnia do twierdzenia, że podmiot trzeci będzie miał obowiązek w takiej sytuacji faktycznie osobiście wykonywać całość bądź jakąś część zamówienia na rzecz generalnego wykonawcy w charakterze podwykonawcy. (…) oddanie wiedzy i doświadczenia w tym zakresie może odbywać się zatem tak poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak też oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez możliwość korzystania z tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje, czy doradztwo, bowiem w taki sposób także istniej praktyczna możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia”.

Podobnie w nowszym orzeczeniu z 6 czerwca 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 1201/13) stwierdziła, że „oddanie do dyspozycji przez inny podmiot zasobów wiedzy i doświadczenia musi łączyć się z koniecznością udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, przy czym udział ten może przybrać dowolną formę: nie tylko podwykonawstwa, ale także doradztwa, konsultacji czy innej formy merytorycznego wsparcia”.

Różne formy uczestnictwa w realizacji zamówienia

Udostępnienie potencjału na podstawie art. 26 ust. 2b p.z.p. może przybrać postać podwykonawstwa, lecz nie musi. Wśród zasobów, które można udostępnić wykonawcy, jest wiele takich, które nie wymagają udziału podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia. W takiej sytuacji podmiot trzeci nie będzie podwykonawcą, ale jednocześnie jego zasoby pozwolą wykonawcy na spełnienie warunków udziału w postępowaniu i w wypadku wybrania oferty wykonawcy umożliwią mu prawidłowe zrealizowanie zamówienia. Współpraca z podmiotem trzecim może przybrać np. formę doradztwa, konsultacji, szkoleń, a także – jak wskazano w wyroku KIO z 23 lipca 2010 r. (KIO 1448/10, 1450/10, 1451/10) – może to być każda postać udostępnienia know-how, na przykład: schematy technologiczne urządzeń, dokumentacja zawierająca opis procesów technologicznych, dokumentacja serwisowa, programy komputerowe, topografia układów scalonych lub systemy zarządzania jakością. Biorąc jednak pod uwagę to, że udostępnienie zasobów musi być realne, w niektórych przypadkach podwykonawstwo jest jedyną formą realnego udostępnienia potencjału do wykonania zamówienia publicznego.

Udowodnienie dysponowania potencjałem

Z powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego wiąże się obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. W tym celu można w szczególności przedstawić pisemne zobowiązanie tych podmiotów, że oddadzą wykonawcy do dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (art. 26 ust. 2b zd. 2 p.z.p.). Zobowiązanie podmiotu trzeciego jako dowód spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostało wskazane w przepisie jedynie w sposób przykładowy. Dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego można zatem wykazać także w inny sposób, np. poprzez przedstawienie umowy wykonawcy z tym podmiotem.

Wolność korzystania w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu z potencjału innej firmy została ograniczona wymogiem udowodnienia realnego dysponowania zasobami. Ocena dokumentów poświadczających zobowiązanie do oddania takich zasobów w każdym przypadku będzie dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia. Podkreśla się jednak, że dokument poświadczający oddanie do dyspozycji wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego powinien wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego zasobu, określonego precyzyjnie poprzez podanie rodzaju i ilości zasobu, a nie ogólnikowo np. poprzez stwierdzenie, że oddaje się do dyspozycji wykonawcy „niezbędne zasoby do wykonania danego zamówienia”.

Ograniczenie podwykonawstwa przez zamawiającego nie dotyczy udostępnienia zasobów

Wyraźne rozróżnienie instytucji udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego od podwykonawstwa zostało także podkreślone w nowelizacji obowiązującej od 24 grudnia 2013 r. Zgodnie z przepisem art. 36a ust. 3 p.z.p zastrzeżenie osobistego wykonania zamówienia nie jest skuteczne w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p. O ile zatem zamawiający może ograniczyć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zakres dopuszczalnego podwykonawstwa, o tyle nie można w ten sposób ograniczyć możliwości korzystania z zasobów podmiotów trzecich, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Reasumując, zastrzeżenie przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z przepisem art. 36a ust. 1, obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, na przykład prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy nie będzie miało zastosowania wobec podmiotu udostępniającego potencjał na zasadach przewidzianych w przepisie art. 26 ust. 2b p.z.p.

Hanna Drynkorn, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy