Opcja i oferta – główne problemy


Opcja, wywodząca się z prawa anglosaskiego, w warunkach polskich często tworzona jest na bazie oferty. W toku jej składania muszą być spełnione ścisłe wymogi formalne, gdyż nawet relatywnie drobne braki mogą pozbawić ofertę wiążącego charakteru i, tym samym, skutkować upadkiem opcji.

Konstrukcja opcji, rozumianej jako źródło uprawnienia (lecz nie obowiązku) jednej ze stron do sprzedaży (opcja put) lub nabycia (opcja call) udziałów lub akcji, jest już dość powszechnie wykorzystywana w transakcjach kapitałowych (zwłaszcza private equityventure capital) oraz dokumentacji korporacyjnej, także w kontekście uprawnień tag- lub drag-along. Drogę do polskiej praktyki prawa utorowały jej przede wszystkim oddziały kancelarii anglosaskich, które promowały struktury zobowiązań wywodzące się z systemu common law. Jako że opcja nie mieści się jednak w numerus clausus czynności prawnych znanych Kodeksowi cywilnemu, jej skuteczna adaptacja wymagała i wymaga zręcznego stosowania znanych już instytucji cywilistycznych.

Opcja, będąc dość elastycznym modelem związania stron transakcji, może być bowiem odtwarzana z zastosowaniem różnych postanowień umownych. Ponieważ jej istotę stanowi zobowiązanie jednej strony do przeprowadzenia dwustronnej czynności prawnej oraz uprawnienie drugiej strony do zajęcia pozycji wierzyciela tej czynności prawnej, służą temu zwykle oferta oraz, rzadziej, umowa przedwstępna. Oferta, jako element opcji, może być przy tym wykorzystywana nie tylko jako źródło zobowiązania stanowiącego istotę tej opcji (wtedy przyjęcie oferty oznacza skorzystanie z opcji), ale również – między innymi – jako funkcjonalne zabezpieczenie prawidłowego wykonania takiego zobowiązania (wtedy groźba przyjęcia oferty służy prawidłowemu wykonaniu zobowiązania wynikającego z innej czynności prawnej). Niezależnie jednak od tego, jaką dokładnie rolę odgrywa w ramach opcji oferta, należy mieć na względzie ścisłe wymogi formalne, które powinny zostać spełnione w toku jej składania (w dalszej części pominięte zostały uwagi dotyczące formy czynności prawnych).

Wymogi te nie zawsze łatwo wpisują się w specyfikę transakcji kapitałowych: treść oferty obejmować powinna istotne postanowienia umowy, której zawarcia dotyczy. W przypadku sprzedaży lub kupna obok tożsamości oferenta i oblata wskazana powinna zatem zostać zwłaszcza ofertowana rzecz oraz jej cena. W stosunkach między profesjonalistami ważne będą także postanowienia oferty określające warunki, termin i sposób jej przyjęcia przez oblata oraz wyłączające możliwość jej odwołania przez oferenta. O ile wskazane elementy oferty nie budzą, co do zasady, większych wątpliwości w regularnym obrocie gospodarczym, o tyle mogą okazać się problematyczne przy zabezpieczeniu co bardziej złożonych interesów stron. Tymczasem nawet relatywnie drobne braki formalne oferty mogą pozbawić ją wiążącego charakteru i, tym samym, skutkować upadkiem opcji.

Tożsamość oblata (oferta ad incertas personas oraz ad incerta persona)

Podmiot, do którego skierowana jest oferta, staje się zwykle uprawnionym do skorzystania z opcji. Z tego względu dokument oferty powinien wyraźnie wskazywać jej adresata. W praktyce transakcyjnej pojedynczy oblat jest najczęściej wskazywany co do tożsamości lub co do określonych cech (np. oferta złożona w związku z klauzulą tag-along jest kierowana do nieznanego jeszcze inwestora, który zgłosi w przyszłości gotowość nabycia wszystkich udziałów w spółce). O ile ten pierwszy przypadek nie rodzi większych kontrowersji, o tyle drugi może prowadzić do uznania oferty jedynie za zaproszenie do zawarcia umowy. Doktryna i orzecznictwo wielokrotnie komentowały bowiem i nierzadko uznawały wiążący charakter oferty skierowanej do nieoznaczonej lub oznaczonej rodzajowo grupy osób (ad incertas personas). Znacznie rzadziej i mniej wyraźnie zajmowano stanowisko w sprawie oferty skierowanej do pojedynczej osoby oznaczonej wyłącznie co do posiadanej cechy (ad incerta persona).

Rozróżnienie między ofertą ad incertas personasad incerta persona ma fundamentalne znaczenie ze względu na pierwszeństwo wykładni chroniącej interesy oferenta. W każdym wypadku oferta jest wiążąca tylko wtedy, gdy wyraźnie wynika z niej wola zawarcia umowy z każdym jej odbiorcą lub z odbiorcą będącym jej zamierzonym adresatem. Praktyka jednak wskazuje, że o ile wynikających z tego podstaw do uchylenia się od oferty ad incertas personas jest relatywnie niewiele, o tyle oferent oferty ad incerta persona może stosunkowo łatwo wykazać, że nie zamierzał zawierać umowy z każdym jej odbiorcą, a jej konkretny odbiorca nie był jej zamierzonym adresatem. Zasadna argumentacja opierać się może w szczególności na zarzucie tzw. dyssensu co do tożsamości oblata (a więc wskazaniu, że zastosowana wykładnia oferty doprowadziła do ustalenia tożsamości oblata w sposób sprzeczny z rzeczywistą intencją oferenta poprzez, na przykład, pochopną interpretację istoty czy zakresu stawianych oblatowi wymogów lub sposobu ich spełnienia).

Jak długo zatem treść oferty nie daje podstaw do jej przyjęcia przez każdego odbiorcę lub do niewątpliwego ustalenia tożsamości pojedynczego oblata, tak długo zachodzić może solidna podstawa do kwestionowania jej wiążącego charakteru i podważania opcji. Stosowanie ofert ad incerta persona czy nawet ad incertas personas w warunkach transakcyjnych zwiększa przy tym stan niepewności, tym bardziej że te oświadczenia woli mogą zostać dość swobodnie odwołane, jeszcze zanim dotrą do zamierzonego adresata.

Wskazanie przedmiotu oferty oraz ceny

Równie kluczowym elementem oferty stanowiącej podstawę opcji put lub call jest dokładne wskazanie jej przedmiotu oraz ceny wykonania. Częstą bowiem praktyką w transakcjach kapitałowych jest stosowanie opcji „otwartych” lub „elastycznych”, gdzie oblat uprawniony miałby być do kupna lub sprzedaży, na przykład, „od jednego do stu udziałów” za cenę za jeden udział ustaloną, znów przykładowo, w oparciu o przewidziany przez strony mechanizm dostosowania ceny (purchase price adjustment). Tymczasem orzecznictwo, w tym zwłaszcza liczne wyroki Sądu Najwyższego, za ofertę uznaje wyłącznie takie oświadczenie woli, które proponuje zawarcie umowy (określa jej treść) w sposób niewymagający jakichkolwiek uzupełnień lub zmian ze strony oblata. Fundamentalne znaczenie ma więc to, czy treść oferty pozwala na jej przyjęcie wprost, wyłącznie w drodze oświadczenia „tak, przyjmuję ofertę” lub równoważnego. Jeśli w celu doprecyzowania postanowień umowy zawieranej poprzez przyjęcie oferty oblat musi uzupełnić to oświadczenie (przykładowo: „tak, przyjmuję ofertę, w zakresie dotyczącym sprzedaży dwudziestu udziałów”), to zachodzić mogą istotne podstawy formalne do kwestionowania skonstruowanej na tej podstawie opcji.

Mimo to wyobrazić można sobie sytuacje, w których oferty wykorzystane zostaną do sformułowania opcji umożliwiającej uprawnionemu wybór zakresu, w jakim chce z niej skorzystać. Wiele zależeć będzie od formalnego ujęcia ich szczegółowych postanowień: opcja zakupu „od jednego do stu udziałów” może opierać się na stu odrębnych ofertach kupna, kolejno, od jednego do stu udziałów – przyjęcie jednej oferty (przykładowo: oferty kupna dwudziestu udziałów) równoważne będzie z odrzuceniem pozostałych dziewięćdziesięciu dziewięciu. Podobnie sprawa ma się z ceną – wydaje się, że dopóki postanowienia mechanizmu jej dostosowania są na tyle przejrzyste, że nie ma istotnego ryzyka nieporozumienia (podstawy do ustalenia ceny zostały wskazane jednoznacznie), dopóty proporcjonalnie niskie jest ryzyko skutecznego podważenia opcji. Ryzyko to wzrasta jednak istotnie w sytuacji, w której przesłanki lub mechanizm ustalenia ceny mogą być źródłem uzasadnionych sporów między stronami lub wymagają zaangażowania osoby trzeciej (na przykład niezależnego audytora).

Określenie warunku, terminów i sposobu przyjęcia oferty

W przeciwieństwie do elementów omówionych wcześniej, określenie przez oferenta warunku, terminu i sposobu przyjęcia oferty nie determinuje jej wiążącego charakteru. W przypadku pominięcia tych kwestii w treści oferty (opcji) zastosowanie znajdą właściwe przepisy Kodeksu cywilnego. Regulacje te rzadko jednak przystają do realiów transakcji kapitałowych: Kodeks cywilny zakłada, że oferta przestaje wiązać, jeśli nie zostanie przyjęta niezwłocznie, a w stosunkach między przedsiębiorcami dopuszcza przyjęcie oferty w sposób milczący lub dorozumiany. Dostosowanie opcji do struktury biznesowych ustaleń stron i właściwe zabezpieczenie ich interesów wymagać więc może uregulowania kwestii:

  1. warunku, który musi zostać spełniony, lub terminu początkowego, który musi upłynąć, aby oferta mogła zostać przyjęta, a opcja skutecznie zrealizowana, a także terminu końcowego, po którym oferta wygasa, a opcja upada (w przypadku ofert złożonych bez terminu końcowego zastrzega się zwykle wyraźnie ich nieodwołalność). Jeśli chodzi o stosowanie warunków w ramach oferty, to wydaje się, że wprowadzać je należy raczej jako zawieszające umowę zawartą w wyniku jej przyjęcia (wtedy umowa zawarta w wyniku przyjęcia oferty wchodzi w życie dopiero z chwilą spełnienia się warunku), a nie jako zawieszające możliwość jej przyjęcia (wtedy przyjęcie oferty może nastąpić wyłącznie po spełnieniu się warunku). Pozwala to oblatowi uniknąć podwyższonego ryzyka związanego z dyrektywą wykładni chroniącej interesy oferenta.
  2. sposobu przyjęcia oferty. W przypadku zastosowania warunku oraz terminu początkowego (szczególnie w przypadku tzw. umów vestingowych zawieranych przez wspólników start-upów) pamiętać także należy o wprowadzeniu osobnego terminu na złożenie oświadczenia o przyjęciu oferty i dokładnym określeniu treści tego oświadczenia. W ten sposób oblat będzie uprawniony do przyjęcia oferty tylko przez ściśle określony czas po spełnieniu się warunku lub upływie terminu początkowego. Wyłącza się w ten sposób stosowanie właściwych przepisów Kodeksu cywilnego i zwiększa przejrzystość wzajemnych stosunków stron. Nabiera to pierwszorzędnego znaczenia w przypadku bardziej złożonych opcji, w tym zwłaszcza opcji „otwartych” lub „elastycznych”.

* * *

Wykorzystywanie opcji w transakcjach kapitałowych wymaga umiejętnego stosowania tradycyjnych instytucji prawa cywilnego, w tym zwłaszcza oferty. Wymogi formalne stawiane tego typu oświadczeniom, a przy tym dyrektywa wykładni chroniącej interesy oferenta, zwykle nie dają się łatwo pogodzić z potrzebami stron. W takich przypadkach konieczne oraz możliwe jest jednak stosowanie postanowień istotnie ograniczających ryzyko upadku oferty i podważenia opcji.

Michał Gintowt, praktyka transakcji i prawa korporacyjnego kancelarii Wardyński i Wspólnicy