Lena Marcinoska

O pośrednikach internetowych

Organizacja przestrzeni internetowej nie byłaby możliwa, gdyby nie działalność podmiotów, które przechowują, przekazują i udostępniają w sieci dane, tworząc niejako platformy wymiany usług, towarów czy komentarzy między użytkownikami.

Podmioty te nazywa się zbiorczo Internet Service Providerami (dalej ISP). Nie jest to kategoria jednolita. Wśród ISP można znaleźć takich, którzy zapewniają tylko tymczasowy przekaz danych (mere conduit), takich, którzy czasowo przechowują dane w pamięci systemu (caching), albo takich, którzy zapewniają narzędzia służące do zlokalizowania informacji, czyli wyszukiwarki internetowe (information location tools). Szczególna rola przypada jednak tym ISP, którzy w sposób nieograniczony w czasie, na polecenie użytkowników, przechowują informacje w sieci, udostępniając je jednocześnie innym (hosting). Zwłaszcza ci ostatni, tzw. host providerzy, stają się pośrednikami w działaniach osób trzecich i świadczonych przez nie usługach. Przykładowo organizują serwisy sprzedaży internetowej, aukcyjnej, serwisy wymiany plików, dają możliwość komentowania zamieszczanych na stronach www artykułów czy zdjęć, zapewniają przestrzeń dyskusyjną pod fora internetowe itp.

Grunt to podstawa

Specyfika działalności ISP powoduje, że mogą oni brać udział w naruszeniach przepisów prawa karnego czy reguł, za które grozi sankcja administracyjna. Najszerzej komentowana jest jednak kwestia ponoszenia przez nich odpowiedzialności za naruszenie praw własności intelektualnej. Przykładowo mowa tu o sytuacjach, gdy w sieci, za pośrednictwem danego portalu, dochodzi do sprzedaży towarów z podrobionym znakiem towarowym, wymiany plików naruszających prawa autorskie czy udostępniania wpisów użytkowników naruszających dobra osobiste innych osób. Problem sprowadza się więc do pytania: czy ISP, który sam nie jest sprawcą działania, można przypisać odpowiedzialność – obok właściwego sprawcy – za naruszenia praw do znaków towarowych, praw autorskich czy dóbr osobistych w których pośredniczy w sieci? A jeśli tak, to na jakiej podstawie? Brak wyraźnej regulacji podstaw takiej odpowiedzialności rodzi szereg wątpliwości. Odpowiedzialność podmiotów, które nie dokonują naruszeń bezpośrednio, ale umożliwiają dzięki oferowanym przez siebie usługom dokonywanie takich naruszeń przez inne osoby, nazywa się odpowiedzialnością za naruszenia pośrednie. Temat nie jest nowy, ale wobec specyfiki działalności internetowej staje się coraz bardziej skomplikowany.

W poszukiwaniach podstaw odpowiedzialności ISP ścierają się dwa poglądy. Pierwszy zakłada, że ze względu na bezwzględny charakter praw własności intelektualnej oraz charakter regulujących je przepisów, w braku wyraźnej podstawy w ustawie szczególnej, odpowiedzialność może ponosić wyłącznie podmiot rzeczywiście dokonujący naruszeń. Nie oznacza to całkowitej bezkarności ISP, którym można wówczas przypisać sprawstwo bezpośrednie. Drugi pogląd, zdecydowanie dominujący, zakłada zaś, że ISP będzie ponosił odpowiedzialność nie jako sprawca bezpośredni, lecz w oparciu o art. 422. k.c. Na podstawie tego przepisu odpowiedzialność mogą ponosić trzy podmioty – ten, który nakłonił bezpośredniego sprawcę szkody do jej wyrządzenia (podżegacz), ten, który był pomocny sprawcy szkody (pomocnik), albo ten, który świadomie skorzystał z wyrządzonej drugiemu szkody. Zarówno podżegacz, pomocnik, jak i ten, kto świadomie skorzystał z wyrządzonej szkody, odpowiadają na zasadzie winy, która stanowi przesłankę ich odpowiedzialności. Pomiędzy zawinionym zachowaniem wymienionych podmiotów a działaniem sprawcy musi zachodzić normalny związek przyczynowy.

Internetowy Super Pomocnik?

Konstrukcja pomocnictwa dość dobrze wpisuje się w charakter działań ISP. Nie uczestniczą oni co prawda bezpośrednio w zdarzeniu, ale ich działanie jest niezbędne do popełnienia czynu przez osobę trzecią lub co najmniej ten czyn ułatwia. Niemniej jednak samo ustalenie, że podstawą ewentualnej odpowiedzialności ISP jest art. 422 k.c., nie rozwiązuje wszystkich problemów. Pomocnictwo może przybierać postać czynną lub bierną. Uznając ISP za pomocnika biernego, należałoby przyjąć, że ciąży na nim obowiązek przeszkodzenia w popełnieniu czynu niedozwolonego, czyli sprawdzania treści stron internetowych. Takiego obowiązku ustawowego jednak brak. Wobec tego można próbować uznać ISP za pełnomocnika czynnego, który za pośrednictwem dostarczanych narzędzi technicznych umożliwia popełnienie czynu niedozwolonego. Problemy budzi jednak kwestia ustalenia winy ISP.

Generalnie wskazuje się, że do stwierdzenia odpowiedzialności pomocnika konieczna jest wina umyślna, która może przybierać postać zamiaru bezpośredniego i pośredniego. ISP musiałby więc wiedzieć o bezprawnym działaniu użytkownika. Tymczasem w chwili dokonania czynu ISP najczęściej nie wie o jego bezprawności. Dowiaduje się o tym dopiero później: albo samodzielnie, albo na skutek powiadomienia przez osobę trzecią. Przyjęcie odpowiedzialności ISP jako pomocnika wymaga także wykazania adekwatnego związku przyczynowego między działaniem sprawcy a zachowaniem ISP.

Niekorzystnie dla domagających się ochrony przestawia tę przesłankę Sąd Najwyższy w wyroku z 8 lipca 2011 r. IV CSK 665/10. SN wykluczył w nim przyjęcie odpowiedzialności ISP, który umożliwił na stronie internetowej urzędu miasta umieszczenie treści naruszającej dobra osobiste osoby trzeciej. W uzasadnieniu SN wskazał właśnie na brak adekwatnego związku przyczynowego, podkreślając, że związek taki zachodzi tylko wtedy, gdy działanie pomocnika skierowane jest na dokonanie czynu niedozwolonego. Uzasadnienie spotkało się krytyką. Wydaje się, że działanie polegające na udostępnieniu platformy internetowej pozostaje w normalnym związku przyczynowym z naruszeniem dóbr osobistych, zwłaszcza gdy powszechnie wiadome jest, że do ich naruszeń coraz częściej dochodzi właśnie w internecie.

Sytuacje, w których można by rozważać działanie ISP w charakterze podżegacza, będą należały do rzadkości. Podżegaczem jest ten, kto chcąc, by inna osoba popełniła czyn niedozwolony, nakłania ją do tego. Dla przyjęcia tej konstrukcji konieczne byłoby wykazanie zamiaru bezpośredniego w postaci winy umyślnej. ISP musiałby jawnie zachęcać do korzystania ze swoich usług w sposób nielegalny, np. wskazując, że serwis daje możliwość darmowego pobierania i udostępniania utworów chronionych prawem autorskim.

Można także rozważać odpowiedzialność ISP za własny czyn polegający na świadomym skorzystaniu ze szkody wyrządzonej osobie trzeciej. Wówczas konieczne jest wykazanie, że ISP uzyskał korzyść, której źródłem była szkoda wyrządzona innej osobie, a ISP miał świadomość, że wzbogaca się w wyniku wyrządzenia szkody. Różnica w porównaniu z koncepcją pomocnika i podżegacza polega na tym, że nie trzeba wykazywać związku przyczynowego pomiędzy uzyskaniem korzyści a szkodą. Problematyczne może być jednak znów wykazanie winy umyślnej ISP. Konstrukcja słabo sprawdzi się w przypadku jedynie incydentalnych działań ISP, np. jedynie incydentalnej sprzedaży towarów z podrobionym znakiem towarowym. Jej słabą stroną jest też ograniczenie odpowiedzialności odszkodowawczej jedynie do sumy uzyskanych korzyści, które najczęściej są niewspółmierne do wagi naruszenia i rozmiaru szkody.

Internet Future Provider, czyli co dalej?

Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną, która w przeważającej mierze reguluje kwestie związane z usługami obszaru internetu, zawiera szereg wyłączeń odpowiedzialności ISP. Przepisy te nie są jednak podstawą odpowiedzialności ISP, a jedynie odpowiedzialność tę w danych wypadkach wyłączają lub ograniczają. Tymczasem aby można było wyłączyć odpowiedzialność, należy najpierw ustalić, że można ją w ogóle danemu podmiotowi przypisać i na jakiej podstawie. Brak w tym zakresie wyraźnej regulacji, a ingerencja ustawodawcy w tej materii byłaby zdecydowanie pożądana. Próby konstruowania podstaw odpowiedzialności ISP w oparciu o przepisy ogólne Kodeksu cywilnego sprowadzają się w zasadzie do przyjęcia konstrukcji pomocnictwa z art. 422 k.c., jako najlepiej oddającej – w braku lepszej alternatywy – istotę funkcjonowania ISP. Niestety planowana nowelizacja ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, przynajmniej w obecnym jej brzmieniu, nadal nie przewiduje uregulowania podstaw odpowiedzialności ISP. Brak w tym zakresie, a także anonimowość i trudności z ustaleniem sprawców bezpośrednich przyczyniają się do problemów z realnym dochodzeniem ochrony. Ponadto brak harmonizacji kwestii odpowiedzialności akcesoryjnej w UE przekłada się na skrajne rozbieżności w orzecznictwie poszczególnych krajów europejskich. Przydałaby się zatem racjonalna ingerencja ustawodawcy.

Lena Marcinoska, Zespół Własności Intelektualnej kancelarii Wardyński i Wspólnicy