Mirella Lechna, wywiady

Mirella Lechna: Udzielanie zamówień w trybach niekonkurencyjnych jest dozwolone jedynie wyjątkowo

Portal Procesowy: Jak podała Państwowa Agencja Prasowa, Komisja Europejska wszczęła procedurę wyjaśniającą w sprawie budowy we Wrocławiu stadionu na piłkarskie mistrzostwa Europy w 2012 roku. Przypomnijmy, że Miasto Wrocław rozwiązało umowę z konsorcjum Mostostal i powierzyło dokończenie budowy stadionu niemieckiej firmie Max Bögl, bez przetargu. Jaki wpływ będzie miało postępowanie Komisji Europejskiej na inwestycję?

Mirella Lechna: Umowę w sprawie zamówienia publicznego możemy dzisiaj już uznać za wykonaną. W tej sytuacji czynności podjęte przez Komisję Europejską (dalej: „KE”) związane z ewentualnym pominięciem przez Miasto Wrocław procedury przetargowej przy powierzeniu kontynuacji budowy stadionu nie będą miały wpływu na jej realizację.

Z czego wynika zainteresowanie KE budową stadionu wrocławskiego?

Prawo europejskie wymaga transparentnego i otwartego postępowania przetargowego w zakresie udzielania zamówień publicznych, co gwarantuje konkurencję, zapobiega korupcji oraz daje gwarancję pozyskania usług na najlepszym z możliwych poziomie. Udzielanie zamówień z pominięciem postępowania konkurencyjnego jest, wg przepisów tak europejskich, jak i polskich, dozwolone jedynie wyjątkowo, w ściśle określonych przypadkach i z precyzyjnie określonych powodów.

KE natomiast, na podstawie Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, może wszcząć postępowanie przeciwko państwu członkowskiemu, które nie respektuje zobowiązań wynikających z przepisów prawa europejskiego.

Znakomita część postępowań KE w związku z uchybieniem dotyczy procedury udzielania zamówienia w trybie niekonkurencyjnym.

Na szczególną uwagę w kontekście komentowanej sprawy zasługuje postępowanie KE przeciwko Słowacji z roku 2009, dotyczące udzielenia zamówienia publicznego bez podania ogłoszenia do publicznej wiadomości. KE uznała za niewystarczające wyjaśnienia rządu Słowacji, który argumentował, że udzielenie nowego zamówienia z pominięciem publikacji było konieczne ze względu na nieprawidłowe wykonywanie umowy przez poprzedniego wykonawcę, co z kolei doprowadziło do rozwiązania tej umowy przez zamawiającego. Zdaniem KE okoliczności te były możliwe do przewidzenia (nieprawidłowe wykonywanie umowy) oraz dotyczyły zamawiającego (decyzja o rozwiązaniu umowy), skutkiem czego nie zostały spełnione przesłanki udzielenia zamówienia z pominięciem procedury konkurencyjnej (sprawy przeciwko Słowacji sygn. IP/09/1470, IP/09/1759).

Kiedy zatem można udzielić zamówienia z wolnej ręki?

Zgodnie z treścią art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. na podstawie przesłanki, na którą powołało się Miasto Wrocław, wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki jest możliwe, gdy ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Z kolei, zgodnie z odpowiednią regulacją dyrektywy 2004/18/WE określającą przesłanki uzasadniające zastosowanie procedury negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu (art. 31 pkt 1c), zastosowanie tej procedury uzasadnione jest wyłącznie w zakresie, w jakim jest to absolutnie konieczne, gdy ze względu na wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucje zamawiające nie mogły przewidzieć, nie mogą być dotrzymane terminy przewidziane dla procedur otwartej, ograniczonej lub negocjacyjnych z publikacją ogłoszenia, o której mowa w art. 30 tej dyrektywy. Zaistnienie okoliczności uzasadniających taką pilną konieczność nie może być w żadnym wypadku przypisane instytucji zamawiającej.

Porównanie regulacji art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z art. 31 pkt 1c) dyrektywy 2004/18/WE wskazuje, iż przepis unijny jest w tym względzie znacznie bardziej rygorystyczny niż przepis krajowy.

Krajowa Izba Odwoławcza, analizując sprawę stadionu wrocławskiego, nie dopatrzyła się naruszenia prawa polskiego przy udzielaniu zamówienia. Czy Pani zdaniem nie jest to dla KE wystarczającą przesłanką do zaniechania badania tej sprawy?

Państwa członkowskie zobowiązane są nie tylko do stanowienia w wyznaczonych terminach przepisów zgodnych z prawem UE, ale również, w odniesieniu do organów stosujących prawo, do powstrzymywania się od stosowania przepisów, które są z nim niezgodne.

W konsekwencji, w razie niezgodności między normą prawa krajowego i normą prawa unijnego, organ państwa członkowskiego powinien oprzeć rozstrzygnięcie na podstawie normy prawa unijnego i odmówić zastosowania normy prawa krajowego.

Należy zwrócić uwagę na kluczowe zasady funkcjonowania prawa wspólnotowego w porządku prawnym państwa członkowskiego. Trybunał Sprawiedliwości UE między innymi w orzeczeniu w sprawie Simmenthal z 1978 roku stwierdził, że w przypadku zaistnienia rzeczywistej niezgodności pomiędzy normą prawa wspólnotowego a normą prawa krajowego należy bezpośrednio stosować prawo wspólnotowe, bez konieczności oczekiwania na decyzję odpowiedniego organu wewnętrznego. W przeciwnym razie ograniczona byłaby efektywność wypracowanych zasad supremacji i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego.

Skoro zadaniem Komisji nie jest ochrona indywidualnych interesów skarżącego, lecz prowadzenie postępowań przeciwko poważnym naruszeniom prawa UE, pozytywnie może być rozpatrzona tylko taka skarga, która jasno dowodzi, że opisana w niej sytuacja stanowi poważne naruszenie prawa UE.

Należy podkreślić, że polskie instytucje właściwe w sprawach zamówień publicznych nie były jednomyślne: zgodnie z konsekwentnym stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie stadionu wrocławskiego nie wystąpiły przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki.

Jakie zarzuty kierował do zamawiającego Prezes UZP?

Kluczowym zarzutem był brak okoliczności, których nie można było przewidzieć oraz niezależnych od zamawiającego, które mogłyby uzasadniać konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Prezes UZP posłużył się analogiczną argumentacją, jakiej używała KE we wspomnianej wcześniej sprawie przeciwko Słowacji, ponieważ stan faktyczny był bardzo zbliżony. Prezes wyraźnie stwierdził także, że organizacja igrzysk EURO 2012 i zobowiązania wobec UEFA nie stanowią wystarczającej przesłanki do pominięcia konkurencyjnej procedury wyboru wykonawcy stadionu.

Z ustaleń kontroli UZP w zakresie badania prawidłowości udzielenia tego zamówienia wynika, że wszczęcie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, negocjacje oraz zawarcie umowy z nowym wykonawcą odbyły się tego samego dnia. Biorąc pod uwagę obowiązujące w tamtym czasie prawo, wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia mieli uprawnienie do kwestionowania wyboru spółki Max Bögl w drodze protestu, jaki musiał być złożony do zamawiającego przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jeśli uświadomimy sobie, że datą podpisania umowy pomiędzy Max Bögl a Miastem Wrocław jest 16 stycznia 2010 roku, a więc sobota, trudno oprzeć się wrażeniu, że zasada transparentności postępowania nie była w tym postępowaniu kwestią kluczową.

Jakie praktyczne konsekwencje mogą wynikać z ustalenia przez KE, że udzielenie zamówienia publicznego na kontynuację budowy stadionu wrocławskiego odbyło się z naruszeniem przepisów?

Kiedy Komisja decyduje się wszcząć dochodzenie, czyni to w celu prawidłowego wdrożenia prawa unijnego.

Toczące się przed KE postępowanie w sprawie naruszenia konkretnych przepisów unijnych może jednak dodatkowo wzmacniać sytuację procesową przedsiębiorcy, który zdecydowałby się wystąpić przed sądem krajowym z roszczeniami w związku z przedmiotowym zamówieniem. Pamiętać należy, że to właśnie na szczeblu krajowym przedsiębiorca może dochodzić odszkodowania z tytułu szkody poniesionej wskutek naruszenia przepisów UE oraz że jedynie krajowe organy sądowe i administracyjne mogą uchylać niezgodne z prawem unijnym przepisy krajowe.

Jak będzie przebiegać procedura przed KE?

Postępowanie, o jakim tutaj mówimy, to tzw. postępowanie w związku z uchybieniem zobowiązaniom nałożonym przez Traktat (ang. infringement procedure). Składa się ono z trzech etapów: w pierwszym państwo członkowskie otrzymuje formalne wezwanie do przedstawienia swych uwag w przedmiocie zarzucanego mu naruszenia. Następnie, jeśli wyjaśnienia państwa członkowskiego nie zadowolą KE, wysyła ona do niego uzasadnioną opinię. Jeżeli państwo członkowskie w ciągu dwóch miesięcy na udzieli satysfakcjonującej odpowiedzi na uzasadnioną opinię, Komisja ma prawo skierować skargę przeciwko temu państwu do Trybunału Sprawiedliwości w Luksemburgu.

Specyfiką tego postępowania w przypadku naruszenia przez państwa członkowskie europejskich przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych jest to, że formalne wezwanie do przedstawienia uwag przyjmuje postać uzasadnionej opinii. W ten sposób Komisja skraca postępowanie, ponieważ może wnieść skargę przeciwko państwu do Trybunału Sprawiedliwości już w po upływie dwóch miesięcy od stwierdzenia naruszenia, podczas gdy w pozostałych przypadkach postępowania „infringment” toczą się latami.

Podstawa prawna:

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010, Nr 113, poz. 759)

Ustawa z 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2009 Nr 223, poz. 1778)

Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz. L 134 z 30 kwietnia 2004 r., s. 114)

Traktat o Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE C 115, 9 maja 2008 r.)