Michał Barłowski, wywiady

Michał Barłowski: Problemów można doszukać się sporo

Rozmowa z Michałem Barłowskim, wspólnikiem kancelarii Wardyński i Wspólnicy odpowiedzialnym za Zespół Prawa Upadłościowego i Restrukturyzacji, o możliwych problemach związanych ze stosowaniem ustawy deweloperskiej.

Portal Procesowy: Jak ustawa deweloperska wpłynie na rynek nieruchomości?

Michał Barłowski: Ona już wpływa na ten rynek. Deweloperzy mają już pierwsze problemy związane z samym stosowaniem tej ustawy i z rodzajem zawieranych umów. Istnieją np. wątpliwości, czy deweloperzy, którzy mają już gotowe projekty budynków mieszkalnych, mają stosować ustawę, czy też nie. W ekstremalnych sytuacjach może zdarzyć się nawet tak, że do zawarcia umowy deweloperskiej, która jako jeden z podstawowych obowiązków przewiduje właśnie wybudowanie budynku, zostaną zmuszeni deweloperzy, którzy mają już gotowy budynek. To może być działaniem contra legem, gdyż powstawałaby rozbieżność stanu faktycznego ze stanem prawnym, w szczególności z umową, której treść narzuca i reguluje ustawa. W zależności od tego, w jakim kierunku pójdzie orzecznictwo, może to w najgorszym scenariuszu skutkować nieważnością takiej umowy.

Ustawa deweloperska miała na celu ochronę słabszej strony umowy, czyli konsumenta, gracza nieprofesjonalnego, ale osiągnięcie tego celu nie jest do końca pewne. Istnieją nawet wątpliwości co do ewentualnej niekonstytucyjności tych przepisów, dlatego że w sposób nieuzasadniony faworyzują pewną grupę odbiorców. Ja nie szedłbym aż tak daleko, jednak w mojej ocenie grupą, która pod rządami nowej ustawy najbardziej traci w przypadku ogłoszenia niewypłacalności dewelopera, są jego podwykonawcy.

Dlaczego właśnie podwykonawcy?

Bo są to wierzyciele niezabezpieczeni. Interes przyszłych nabywców zgodnie z ustawą ma być chroniony dzięki wyodrębnieniu osobnych mas upadłości dla każdego z przedsięwzięć deweloperskich i asygnowaniu środków pozostałych na rachunkach powierniczych, czyli tej części ceny lokalu, którą nabywca już uiścił, a deweloper nie dostał. Czy to rzeczywiście ochroni nabywców – o tym dalej.

Nawiasem mówiąc, nie rozumiem, dlaczego wprowadzono nową samoistną definicję nabywcy lokalu, skoro można się było odnieść do terminu „konsument”. Ustawa deweloperska definiuje bowiem nabywcę jako „osobę fizyczną, która na podstawie umowy deweloperskiej uprawniona jest do przeniesienia na nią prawa, o którym mowa w art. 1, oraz zobowiązuje się do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz dewelopera na poczet ceny nabycia tego prawa”.

Wracając do stopnia zabezpieczenia wierzytelności: nabywcy są chronieni odrębną masą upadłości, a profesjonalni gracze finansujący przedsięwzięcia inwestycyjne (banki) zabezpieczają się rzeczowo poprzez ustanawianie hipotek na nieruchomościach, na których postępują prace deweloperskie, rzadziej poprzez zastawy rejestrowe na zbiorze praw i rzeczy lub zastawy na maszynach budowlanych. Skutkuje to tym, że w przypadku upadłości likwidacyjnej (która jest najczęstszym przypadkiem) zaspokajani są ze sprzedaży tej rzeczy lub prawa poza kolejnością określoną w art. 342 p.u.i n. Tym samym ustanowienie odrębnej masy upadłości, która ma służyć nabywcom, oraz istniejące „przywileje” wierzycieli rzeczowych powodują, że to, co pozostaje w masie dla innych wierzycieli niezabezpieczonych, nie ma już żadnej wartości. Biorąc bowiem pod uwagę kolejność zaspokajania określoną w wymienionym artykule, szansa na to, że w ramach podziału masy wierzyciele niezabezpieczeni zaspokajani w czwartej kolejności coś dostaną, jest znikoma. W praktyce będą to właśnie dostawcy materiałów budowlanych czy firmy wynajmujące sprzęt budowlany, i to te podmioty najbardziej stracą.

Na marginesie, działania naszego legislatora nie są w pełni zrozumiałe. Z jednej strony prace nad ustawą trwały kilka lat i odzwierciedlały w tym zakresie tendencje europejskie, z drugiej strony w 2009 roku doszło do tzw. dużej nowelizacji Prawa upadłościowego i naprawczego, która zmieniła podstawy niewypłacalności. Przed tą nowelizacją za niewypłacalnego uważało się przedsiębiorcę, który nie zaspokaja swoich wymagalnych zobowiązań. Nowelizacja dodała do tej definicji słowo „pieniężnych”, co stanowiło krok contra konsumentom, bo roszczenie nabywcy z umowy deweloperskiej jest roszczeniem niepieniężnym. Po nowelizacji nie można więc składać wniosku o upadłość podmiotu, który nie zaspokaja swoich zobowiązań niepieniężnych, czyli np. nie wybudował mieszkania o czasie. Roszczenie to musi stać się najpierw roszczeniem odszkodowawczym wyrażonym w pieniądzu, by można było złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości. A czas w takich sprawach gra bardzo dużą rolę. Teraz, po paru latach, nagle wprowadzamy rozwiązania bardzo prokonsumenckie. Z punktu widzenia racjonalnego ustawodawcy jest to działanie niezrozumiałe.

Czy kontrowersje dotyczą tylko „upadłościowej” części ustawy?

Nie. Jednym z problemów jest kwestia obowiązkowych rachunków powierniczych. Można otworzyć rachunek powierniczy w ogóle niezabezpieczony, co oznacza, że nie ma realnego, dokonanego przez osobę trzecią zabezpieczenia interesu nabywcy w drodze gwarancji czy polisy ubezpieczeniowej. Koniec końców sprowadza to się do tego, kto ponosić będzie skutki upadłości, bo przecież w większości przypadków zawsze ktoś jest stratny.

Oprócz wielu czysto prawnych problemów wynikających z nieprecyzyjnego uregulowania lub niedoregulowania ustawy podstawowy problem jest taki, że ustawa wcale nie musi osiągać celów jej postawionych, tzn. zabezpieczać praw nabywców, czyli konsumentów, słabszych uczestników obrotu.

Sprawa jest dosyć prosta. Należy przyjąć, że w dniu ogłoszenia upadłości środki, które posiadał deweloper na wybudowanie danej inwestycji, zostały w większości wykorzystane (może część gotówki została na rachunku powierniczym), a inwestycja nie jest gotowa. Na środki te przeważnie składają się środki pochodzące z kredytu, wpłaty nabywców (wyższe niż koszty wybudowania inwestycji) oraz środki własne dewelopera.

Jeżeli nabywcy chcą, aby zakończono inwestycję i przeniesiono na nich własność lokali, muszą w ramach zgromadzenia nabywców (wierzycieli) podjąć uchwałę o dopłatach, czyli przynajmniej w części zapłacić drugi raz za to, za co już zapłacili zgodnie z umową deweloperską. Jednak to nie koniec problemów. Do dnia ogłoszenia upadłości mechanizm stopniowego zwalniania lokali spod obciążeń hipotecznych mógł funkcjonować tak, by lokale były przenoszone wolne od obciążeń, jednak po ogłoszeniu upadłości trudno sobie wyobrazić, by bank zwolnił hipotekę. Oznacza to, że dopłata nabywców musiałaby uwzględniać nie tylko koszt dokończenia budowy przez syndyka, ale i kwotę pro rata pozostałą do spłaty kredytu bankowego.

Sytuacja nabywców nie będzie też wcale lepsza, jeżeli sąd upadłościowy oddali wniosek o ogłoszenie upadłości, co nie jest sytuacją tak rzadką, jak by się mogło wydawać. Sąd może tego dokonać, jeżeli w masie brak jest środków na prowadzenie postępowania. A przecież majątek nieruchomy nieukończonej inwestycji wchodzi do odrębnej masy i z pewnością nie jest płynny.

Oznacza to, że ustawa deweloperska, wbrew założeniom, może wcale nie chronić nabywców, skoro jedną z alternatyw, która była wprowadzona w ich interesie, jest dopłata konieczna do dokończenia inwestycji i dokonania spłaty banku, by zwolnić hipotekę.

Można więc mieć wątpliwości, czy ustawa została prawidłowo skonstruowana, biorąc pod uwagę, że z finansowego punktu widzenia zawsze mamy do czynienia z „grą o sumie zerowej”, tzn. ktoś – określona grupa wierzycieli – musi ponieść konsekwencje braku możliwości zaspokojenia zobowiązań upadłego. Ponadto mamy tu do czynienia z brakiem spójności działań ustawodawcy, z nowym i nieprzetestowanym w naszym prawie tworem w postaci oddzielnych mas upadłościowych oraz z problemami wynikającymi z przepisów przejściowych.

Oprócz wskazanego na początku problemu to właśnie kwestia przepisów przejściowych była przedmiotem wystąpienia Rzecznika Praw Obywatelskich do Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej oraz do Prezesa Urzędu Ochrony Konsumentów i Konkurencji. Pojawiło się bowiem ryzyko, że deweloperzy będą odsuwać w czasie stosowanie rygorów ochronnych przewidzianych przez ustawę deweloperską. Zdaniem części deweloperów, aby uniknąć obowiązku zastosowania rachunku powierniczego, wystarczyło przed dniem wejścia w życie ustawy zamieścić w mediach ogłoszenie o planowanej inwestycji, nawet jeżeli budowa miała ruszyć już po wejściu w życie ustawy, a nawet kilka lat później.

Warto tu zwrócić uwagę na jeszcze jeden potencjalny problem związany z rachunkami powierniczymi. Ponieważ bank ma przekazywać deweloperowi pieniądze z takiego rachunku po zakończeniu określonych prac budowlanych, oznacza to, że bank będzie musiał korzystać z usług specjalisty oceniającego postęp tych prac. Będzie to się wiązało z odpowiedzialnością banków. Konsument może mieć roszczenie do banku, jeżeli by się okazało, że postęp prac nie był taki, jaki by wynikał z dziennika budowy, a bank mimo to przekazał pieniądze deweloperowi.

Ceny nieruchomości wzrosną?

Ustawa jest kosztotwórcza i to raczej klienci będą ponosić te ciężary, a nie deweloperzy obniżać swoje marże. Ustawa może też doprowadzić do upadłości małych deweloperów, działających na granicy rentowności, dla których nowe koszty mogą okazać się nadmierne. Jeśli bowiem chodzi o dużych deweloperów, którzy stosują kodeks etyki i działają zgodnie z tym, czego rynek wymaga, to oni rachunki powiernicze stosują już od dawna. Funkcjonowały też promesy banków na zwolnienie danego lokalu z hipoteki pod warunkiem zapłaty całości ceny, tak by dany lokal był wolny od obciążeń. Zatem w nich ustawa uderza w trochę mniejszym stopniu.

Tak czy owak problemów można doszukać się sporo. Jak będzie naprawdę, pokaże oczywiście praktyka.

Rozmawiała Justyna Zandberg-Malec