Michał Barłowski, wywiady

Michał Barłowski: Czeka nas rewolucja w prawie upadłościowym

Rozmowa z Michałem Barłowskim, wspólnikiem prowadzącym Zespół Prawa Upadłościowego i Restrukturyzacji kancelarii Wardyński i Wspólnicy, o planowanej nowelizacji Prawa upadłościowego i naprawczego.

Portal Procesowy: Restrukturyzacja to alternatywa dla upadłości. Dlaczego zatem tak mało słychać o skutecznie przeprowadzonych restrukturyzacjach, a tak wiele o upadłościach (likwidacyjnych)?

Michał Barłowski: Przyczyn jest wiele i mają one różne źródła. Wśród niektórych przedsiębiorców pokutuje przekonanie, że poradzą sobie sami aż do końca. To dlatego m.in. nie funkcjonują przepisy o postępowaniu naprawczym. Postępowanie to może wszcząć dłużnik, gdy co do zasady przewiduje, że będzie niewypłacalny, a nie gdy już nim jest. Czasami do tego dochodzi nieświadomość ewentualnych skutków wynikających ze zwłoki w złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości. Zdarzają się też tzw. upadłości reżyserowane, gdzie wcześniej dochodzi do wyprowadzenia majątku dłużnika ze szkodą dla wierzycieli. Warto wspomnieć – o czym się zapomina – również o prozaicznym złym zarządzaniu, które może prowadzić do utraty płynności finansowej, np. przeinwestowania.

Niektórzy wskazują również na złe prawo. Kozłem ofiarnym jest np. ustawa o zamówieniach publicznych. Przedsiębiorcy skarżą się, że skoro jedynym kryterium wyboru wykonawcy jest cena, a konkurencja na rynku jest duża, niejako zmuszani są składać oferty na granicy finansowej opłacalności. W takiej sytuacji każdy koszt, wzrost cen usług lub materiałów potrzebnych do wykonania zadania, a czasami i zwłoka w zapłacie za świadczone towary albo usługi skutkują bądź nierentownością kontraktu, bądź wprost powstaniem obowiązku złożenia wniosku o upadłość.

Inni widzą również problem w przepisach Prawa upadłościowego i naprawczego, w szczególności w restrykcyjnym podejściu do definicji niewypłacalności, zgodnie z którą brak zapłaty dwóch wymagalnych niespornych faktur kwalifikuje przedsiębiorcę jako niewypłacalnego.

Ministerstwo Sprawiedliwości pracuje nad projektem zmian Prawa upadłościowego i naprawczego. Czego możemy się spodziewać?

Rzeczywiście zespół powołany przez ministerstwo opracował kierunki zmian do tej ustawy i upublicznił je już w grudniu 2012 roku. Można powiedzieć, że jeżeli zmiany te zostaną wprowadzone, to będziemy mieli do czynienia z rewolucją, a nie ewolucją tych przepisów, jeśli porównamy te zmiany chociażby do ostatniej tzw. dużej nowelizacji Prawa upadłościowego i naprawczego z 2009 roku.

Mają zostać wprowadzone nowe procedury insolwencyjne (nie jest to model amerykańskiego Chapter 11) stanowiące alternatywę dla upadłości (likwidacyjnej), podobnie jak np. francuska procédure de sauvegarde. Mają one ułatwić procesy restrukturyzacyjne dłużników.

Przewiduje się również wiele uproszczeń proceduralnych i – aby nie stygmatyzować przedsiębiorców – rozdział pomiędzy postępowaniami restrukturyzacyjnymi (mają być trzy postepowania układowe i jedno naprawcze) a postępowaniem upadłościowym (obecnie upadłością likwidacyjną). Nie zdecydowano się na objęcie wierzycieli rzeczowych układem wbrew ich woli w żadnym z postępowań restrukturyzacyjnych, natomiast nowością jest możliwość odroczenia lub rozłożenia na raty (ale bez zmniejszenia kwoty nominalnej) zobowiązań ZUS.

Z ciekawszych zmian przytoczyć można „rozwodnienie” definicji niewypłacalności, której pierwowzorem – jak się wydaje – było prawo upadłościowe z 1934 roku. Pozostawiono obydwie przesłanki niewypłacalności: płynnościową i majątkową. Aby przedsiębiorca został uznany za niewypłacalnego z pierwszej przesłanki, dojść musi do trwałego obiektywnego zaprzestania zaspokajania zobowiązań, a domniemywa się, iż tak się dzieje (w przypadku braku dowodu przeciwnego), jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych wynosi w momencie składania wniosku o otwarcie jednej z procedur ponad 3 miesiące. W zakresie przesłanki majątkowej, w dużym uproszczeniu, przyjęto, iż przedsiębiorca (rozumiany jako jednostka organizacyjna albo osoba prawna) staje się niewypłacalny, gdy wartość jego majątku jest mniejsza niż wysokość zobowiązań (czyli tak jak obecnie), ale stan ten musi się utrzymywać przez ponad 24 miesiące.

Wydłużono czas na złożenie wniosku o upadłość do jednego miesiąca, gdyż jak wiadomo z praktyki termin 14-dniowy był nierealny. Uszczelniono kwestie bezskuteczności czynności prawnych zdziałanych ze szkodą dla masy upadłości (jak i masy naprawczej – nowy termin) poprzez objęcie bezskutecznością czynności dokonanych ze spółkami „siostrzanymi” w grupach kapitałowych, a także czynności jednostronnych (np. gdy zastrzeżono karę umowną, gdy nie ma szkody). Zmieniono przepisy dotyczące bezskuteczności umów zawieranych z reprezentantami dłużnika z rażąco wysokim wynagrodzeniem. Wprowadzono procedurę przymusowej likwidacji przedsiębiorców, w stosunku do których oddalono wnioski o ogłoszenie upadłości ze względu na brak środków na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego. Zmian jest naprawdę bardzo dużo i są one potrzebne.

Choć proponowane zmiany oceniam pozytywnie, są też obszary, w których czuję deficyt nowych rozwiązań. W mojej ocenie wierzyciele nadal będą mieli zbyt mało instrumentów prawnych, aby wpływać na to, co się dzieje w trakcie postępowania (kwestie wyboru syndyka, uprawnień rady wierzycieli, nie mówiąc już o wpływie na rodzaj prowadzonego postępowania). W sensie ekonomicznym to wierzyciele winni być gospodarzami postępowania, gdyż restrukturyzacja przesądza o warunkach i wysokości zwrotu „ich” środków pieniężnych. Wierzyciele winni zatem mieć wpływ nie tylko na warunki układu, głosując za nim (tutaj pozytywnie należy ocenić pomysł, że tylko aktywni wierzyciele będą głosować na układem), ale również na to, co się dzieje w trakcie postępowania, tzn. kto zarządza przedsiębiorstwem dłużnika i jak to robi. Od tego zależy kreowanie wartości w przedsiębiorstwie i docelowo możliwość wykonania układu. Byłbym za tym, aby przyjąć, że im gorsza jest sytuacja dłużnika, tym większy winien być wpływ wierzycieli na to, co się dzieje z jego majątkiem, kosztem praw dłużnika. Sąd zaś winien stać na straży interesu wszystkich stron, badając, czy przedstawione propozycje układowe nie stanowią kompromisu, który krzywdziłby w sposób nieuzasadniony interes którejś ze stron, oraz czy nie naruszono przepisów prawa i zasad współżycia społecznego. Powinien też dyscyplinować strony, by jak najszybciej doszło do zakończenia procedury restrukturyzacyjnej.

Z kolei przy upadłości (likwidacyjnej) postępowanie powinno mieć na celu, z nielicznymi wyjątkami, jak najskuteczniejszą dystrybucję majątku upadłego, chyba że wierzyciele uznają, że w ich interesie leży prowadzenie przedsiębiorstwa przez pewien okres. Tak się działo na przykład w niektórych postępowaniach dotyczących aktywów Lehman Brothers, gdzie ze względu na niekorzystne otoczenie gospodarcze (niskie ceny za sprzedaż aktywów) wierzyciele woleli (pośrednio) utrzymywać aktywa w zarządzie przez pewien czas, by upłynnić je w czasach lepszej koniunktury.

Oczywiście należy mieć świadomość, że to bardzo uproszczony obraz, który nie bierze pod uwagę chociażby konfliktu interesów różnych wierzycieli (uprzywilejowanych i nieuprzywilejowanych, tzw. „starszych” i „młodszych”, wierzycieli wspólników i z „holdingu”, wierzycieli finansowych i „dostawców” etc.), które często są trudne do pogodzenia.

Należy również zwrócić uwagę na dużą swobodę, jaką ustawodawca planuje dać dłużnikom, licząc na ich inwencję co do wyboru jednej z czterech procedur restrukturyzacyjnych. Mam wątpliwości, czy przedsiębiorcy będą w stanie dokonywać prawidłowych wyborów. Wystarczy sobie przypomnieć, dlaczego przedsiębiorcy składają wnioski o upadłość za późno, dlaczego aż 80% z nich to upadłości likwidacyjne oraz dlaczego nie sprawdziło się postępowanie naprawcze.

Wszystkie cztery procedury restrukturyzacyjne mają mieć zastosowanie zarówno do dłużników wypłacalnych, jak i niewypłacalnych. Obawiam się, że stanie się to przyczyną rozbieżności pomiędzy praktyką a literą prawa, podobnie jak jest dziś w przypadku majątkowej przesłanki niewypłacalności (jeśli dłużnik na początku swojej działalności zaciąga kredyt, może być ab initio niewypłacalny i winien złożyć od razu wniosek o ogłoszenie upadłości). Warunkiem sine qua non otwarcia procedury restrukturyzacyjnej ma być bowiem konieczność zagwarantowania przez dłużnika spłaty zobowiązań powstałych po otwarciu postępowania układowego.

Jakkolwiek zasada, iż układ obejmuje tylko zobowiązania powstałe przed otwarciem postępowania restrukturyzacyjnego, to kanon każdego postępowania układowego, to przy głębokiej niewypłacalności, tam gdzie potrzeba czasu na upłynnienie zbędnych aktywów, dokonanie restrukturyzacji zatrudnienia i dokonanie zmian w zakresie rodzaju oferowanych produktów czy ich dystrybucji, zagwarantowanie spłaty zobowiązań powstałych po otwarciu postępowania nie wydaje się możliwe.

Jak rozumiem, „zagwarantowanie” spłaty wierzytelności powstałych winno nastąpić już na etapie wydawania postanowienia o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego. Jeżeli zatem z wnioskiem o otwarcie postępowania układowego występuje dłużnik niewypłacalny (a wszystkie cztery postępowania restrukturyzacyjne są adresowane też do takich dłużników), to wydaje się, że w praktyce z tych procedur będą mogli skorzystać tylko dłużnicy „lekko” niewypłacalni bądź tylko tacy, którzy na bieżąco zaspokajają zobowiązania, ale nie mają środków na spłatę zobowiązań długoterminowych, np. kredytów.

Powyższy stan należy rozpatrywać w oparciu o nową rozluźnioną definicję niewypłacalności, gdzie kładzie się nacisk na utratę zdolności zaspokajania zobowiązań pieniężnych, czyli na obiektywną i trwałą niemożliwość ich zaspokajania. To oznacza w mojej ocenie, iż samo wstrzymanie obowiązku zaspokajania zobowiązań pieniężnych powstałych przed otwarciem postępowania restrukturyzacyjnego nie będzie środkiem wystarczającym, aby zagwarantować spłatę zobowiązań nowych powstałych po otwarciu postępowania.

Praktyka sprowadzać się zapewne będzie do dokonywania rozsądnej oceny ekonomicznej planowanych przepływów pieniężnych dłużnika na najbliższe tygodnie po otwarciu postępowania. Jeżeli stan majątkowy dłużnika i jego relacje z jego własnymi dłużnikami uprawdopodobnią okoliczność zaspokajania bieżących zobowiązań, bądź też otwarcie postępowania umożliwi pozyskanie nowego finansowania, to postępowania takie będą otwierane.

Rozpoznawanie tych wniosków leżeć będzie w rękach doświadczonych sędziów w sądach okręgowych (a nie rejonowych jak obecnie). Należałoby postulować, aby dłużnik już na etapie składania wniosku o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego miał obowiązek złożenia oświadczenia, iż posiada płynne środki na zaspokajanie zobowiązań powstałych po otwarciu postępowania lub że będą one zagwarantowane na okres dobrych kilku tygodni po jego otwarciu lub do czasu pozyskania nowych środków.

Kiedy możemy się spodziewać, iż nowe przepisy będą gotowe?

Z tego, co wiadomo, pierwotnie zakładano, że czas na sporządzenie projektu przepisów w oparciu o przedstawione kierunki będzie krótki, ale trudno przewidzieć, jak szybko projekt przejdzie proces legislacyjny i jak długie będzie vacatio legis. Wspomnę tylko, że wiele państw członkowskich UE znowelizowało już swoje przepisy insolwencyjne.