Kwestie z zakresu prawa ochrony środowiska

 
 

Zagadnienia z zakresu prawa ochrony środowiska w transakcjach fuzji i przejęć należy identyfikować odrębnie dla transakcji, w których dochodzi do zmiany wspólnika lub akcjonariusza (share deal) oraz transakcji, których przedmiotem jest majątek, przedsiębiorstwo lub jego zorganizowana część (asset deal). Zidentyfikowane ryzyko należy następnie odpowiednio uwzględnić przy kształtowaniu struktury transakcji i przy przygotowywaniu dokumentów transakcyjnych.

Identyfikacja ryzyka wynikającego z oddziaływania prowadzonej działalności na środowisko

W wielu sytuacjach warunkiem prawidłowego przeprowadzenia transakcji jest doskonała znajomość skomplikowanych zagadnień prawa ochrony środowiska, a także umiejętność identyfikacji ryzyka i formułowania prawidłowych wniosków na podstawie wszechstronnej analizy działalności prowadzonej przez dany podmiot oraz ustaleń poczynionych przez audytorów środowiskowych.

Ryzyko wynikające z nieprzestrzegania wymogów prawa ochrony środowiska jest istotne nie tylko w kontekście transakcji, których przedmiotem są duże zakłady przemysłowe, przedsiębiorstwa działające w branży chemicznej, wydobywczej czy transportowej, a zatem podmioty, których oddziaływanie na środowisko jest znaczne. Oczywiście w tych przypadkach nieprawidłowości występują najczęściej i wiążą się z bardzo dotkliwymi konsekwencjami, jednakże ryzyko wynikające z oddziaływania prowadzonej działalności na środowisko jest obecne również w innych transakcjach, zwłaszcza tych dotyczących nieruchomości.

Uwzględnienie istotnych kwestii związanych z ochroną środowiska będzie również konieczne w wielu transakcjach łączenia, podziału i przekształceń spółek oraz w transakcjach, których przedmiotem jest przedsiębiorstwo (zorganizowana część przedsiębiorstwa), nieruchomość lub prawa udziałowe w spółkach kapitałowych.

Znaczenie szczegółowej analizy prawnej środowiskowego ryzyka transakcyjnego wzrasta, co przejawia się w szczególności w trzech aspektach.

Po pierwsze, od kilku lat można zaobserwować tendencje do rozbudowywania katalogu nakładanych na przedsiębiorców wymogów związanych z ochroną środowiska. Tendencjom tym towarzyszy zaostrzenie odpowiedzialności. Przykładem takich rozwiązań są między innymi przepisy wdrażające do polskiego porządku prawnego dyrektywę 2004/35/WE w sprawie odpowiedzialności za środowisko w odniesieniu do zapobiegania i zaradzania szkodom wyrządzonym środowisku naturalnemu oraz dyrektywę 2008/99/WE w sprawie ochrony środowiska poprzez prawo karne. Pierwszy z wymienionych aktów ustanawia odpowiednio kosztowne obowiązki zapobiegania szkodom w środowisku i naprawy tych szkód, a drugi zobowiązuje państwa członkowskie UE do karania sprawców przestępstw przeciwko środowisku. W najbliższych latach trend polegający na rozbudowywaniu i zaostrzaniu przepisów prawa ochrony środowiska zostanie utrzymany.

Po drugie, niezależnie od wspomnianej wyżej odpowiedzialności karnej i za szkody w środowisku, przedsiębiorcy muszą się liczyć z obowiązkiem ponoszenia opłat podwyższonych i kar administracyjnych. Co istotne, możliwość skorzystania z tych instrumentów przez organy administracji nie jest uzależniona od ewentualnej winy prowadzącego określoną działalność. W celu pociągnięcia przedsiębiorcy do odpowiedzialności wystarczy jedynie wykazać naruszenie przepisów, co sprawia, że jest to sankcja najpowszechniej stosowana wobec przedsiębiorców. Co więcej, w wielu przypadkach nie ma górnej granicy kwotowej, w jakiej może zostać wymierzona opłata podwyższona lub kara pieniężna, gdyż jej wysokość często zależy od czasu trwania naruszenia i rodzaju substancji wprowadzonej do środowiska.

Po trzecie, uwarunkowania historyczne Polski, dziedzictwo poprzedniego ustroju oraz nadal niska świadomość ekologiczna skutkują licznymi zaniedbaniami w zakresie zapewnienia zgodności z wymogami ochrony środowiska, które nawet mimo upływu wielu lat mogą stanowić istotne ryzyko dla nabywców podmiotów gospodarczych lub nieruchomości, na których w przeszłości była prowadzona działalność przemysłowa.

Oszacowanie ryzyka związanego z planowaną transakcją jest zatem niezwykle trudne. Brak rozwiniętej kultury prawnej w zakresie uwzględniania wymogów prawa ochrony środowiska w toku transakcji znacznie utrudnia negocjowanie zapisów umów. Świadomość ta jednak szybko wzrasta i to zarówno wśród stron transakcji, jak i wśród organów odpowiedzialnych za egzekwowanie przepisów prawa ochrony środowiska. Oznacza to, że nawet jeżeli obecnie organy te nie są w stanie zidentyfikować danego naruszenia przepisów, należy spodziewać się, że sytuacja ta w najbliższym czasie ulegnie zmianie.

Podsumowując: istotność zagadnień prawa ochrony środowiska w transakcjach jest częstokroć niedoceniana, a ponieważ dla wielu inwestorów zagranicznych kwestie te mają fundamentalne znaczenie, powoduje to rozbieżności w ich ocenie i utrudnia negocjacje. Zidentyfikowanie środowiskowego ryzyka transakcyjnego na wstępnym etapie umożliwia wykorzystanie takiej wiedzy jako argumentu w negocjacjach oraz odpowiednie przygotowanie struktury transakcji i związanych z nią dokumentów. Pozwala to uniknąć ponoszenia dodatkowych, często istotnych kosztów po sfinalizowaniu transakcji oraz zarzutu ze strony nabywcy, że pewne aspekty transakcji nie zostały dostatecznie ujawnione.

Transakcje typu share deal

W transakcjach typu share deal zidentyfikowanie ryzyka wynikającego z naruszenia przepisów prawa ochrony środowiska jest istotne, gdyż pozwala ocenić, jakie potencjalnie sankcje mogą spotkać nabywany podmiot lub osoby nim zarządzające za naruszenie przepisów prawa ochrony środowiska. Za takie naruszenia mogą zostać wymierzone sankcje o charakterze finansowym, w przypadku wyrządzenia szkody w środowisku może zaistnieć konieczność jej naprawienia (przywrócenia poprzedniego stanu środowiska), a w przypadkach skrajnych organy ochrony środowiska mogą również nałożyć decyzję wstrzymującą działalność.

Wszystko to oznaczać będzie najczęściej znaczne wydatki, przekładające się na kondycję finansową nabywanego podmiotu. Niezidentyfikowanie i nieuwzględnienie w dokumentach transakcyjnych okoliczności związanych z naruszeniem przepisów prawa ochrony środowiska może sprawić, że wartość spółki, w której nabywane są udziały, okaże się de facto zdecydowanie niższa niż ustalona (bądź już zapłacona) cena.

Problem ten zostanie przybliżony na przykładzie ryzyka wynikającego z nieprawidłowego gospodarowania odpadami oraz ryzyka wynikającego z naruszenia obowiązku uzyskania pozwoleń.

Nieprawidłowe gospodarowanie odpadami

Ustawowy model regulacji zasad gospodarowania odpadami jest skomplikowany, mało przejrzysty i podlega częstym zmianom. Prowadzący działalność gospodarczą muszą uwzględnić znaczną liczbę przepisów zlokalizowanych w wielu aktach prawnych. Wszystko to sprawia, że prowadząc działalność gospodarczą łatwo jest popełnić błąd skutkujący odpowiedzialnością z tytułu nieprawidłowego gospodarowania odpadami.

Do najbardziej oczywistych przykładów zaliczyć można sytuacje, w których przedsiębiorca prowadzi działalność bez wymaganego pozwolenia lub z przekroczeniem jego warunków. Może to skutkować odpowiedzialnością finansową, ale w pewnych przypadkach może również prowadzić do wydania przez organy ochrony środowiska decyzji wstrzymującej prowadzenie działalności.

Inny przykład ryzyk związanych z nieprawidłowym gospodarowaniem odpadami dotyczy klasyfikacji posiadanych substancji lub przedmiotów. Przedsiębiorcy wytwarzający, magazynujący lub składujący określone substancje lub przedmioty często nie zdają sobie sprawy z tego, że te substancje lub przedmioty powinny być zaklasyfikowane jako odpady. Niepewność w tym zakresie zwiększa nieprecyzyjna i wywołująca wątpliwości definicja odpadów.

Kolejnym przykładem nieprawidłowości rodzącym poważne skutki finansowe są zaniedbania wprowadzających sprzęt elektryczny i elektroniczny. Przepisy określają wymagania, jakie powinien spełniać taki sprzęt i podmioty wprowadzające go do obrotu oraz zasady postępowania z nim, gdy stanie się odpadem. Przedsiębiorca prowadzący działalność związaną z wprowadzaniem do obrotu sprzętu elektrycznego i elektronicznego nie zawsze jest w stanie sam właściwie ocenić, czy powinien realizować obowiązki związane z gospodarowaniem tym sprzętem, bądź czy realizuje je we właściwy sposób. Gdy niewłaściwie oceni zakres ciążących na nim obowiązków lub gdy wykonuje je w niewłaściwy sposób, mogą zostać na niego nałożone kary, w zależności od przewinienia, nawet do 5000000 złotych.

Naruszenie obowiązku uzyskania pozwoleń

Korzystanie ze środowiska przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą jest reglamentowane. Oznacza to, że prowadzący działalność gospodarczą często muszą uzyskać określone w przepisach prawa ochrony środowiska pozwolenia lub dokonać zgłoszeń do odpowiednich organów administracji. Podmioty prowadzące działalność szczególnie uciążliwą dla środowiska są obowiązane uzyskać pozwolenie zintegrowane.

Kary i opłaty podwyższone nakładane będą na przedsiębiorców obowiązanych do uzyskania pozwolenia, gdy nie wywiązali się z tego obowiązku bądź jeżeli uzyskane pozwolenia utraciły ważność. Często zapomina się o tym, że utrata ważności pozwolenia może wynikać nie tylko z upływu terminu, na jaki dane pozwolenie zostało wydane, lecz także z wielu innych okoliczności. Pozwolenie może bowiem wygasnąć w wyniku nieprowadzenia działalności przez określony czas. Może też zostać w pewnych sytuacjach cofnięte ze względu na naruszenie wymogów ochrony środowiska bądź unieważnione na skutek rażących błędów popełnionych przy jego wydawaniu. To ostatnie często bywa niedoceniane, gdyż praktyka dostarcza wielu przykładów decyzji, które zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa, przez niewłaściwy organ administracji, z pominięciem istotnej treści lub wbrew wymogom ustawowym.

Często również, mimo posiadania ważnych pozwoleń środowiskowych, podmiot prowadzący działalność może ponieść odpowiedzialność finansową – zwłaszcza wówczas, gdy nie wywiązuje się z warunków określonych w pozwoleniach. Przykładem może być sytuacja, gdy przedsiębiorca wprowadza do środowiska inne substancje lub w większych ilościach niż określono w pozwoleniu. Odpowiedzialność finansowa grozi też przedsiębiorcy, który działa na podstawie pozwolenia na wprowadzanie gazów i pyłów do powietrza, a zgodnie z przepisami prawa ochrony środowiska powinien uzyskać pozwolenie zintegrowane, albo wprawdzie posiada pozwolenie zintegrowane, ale utraciło ono już ważność (np. wskutek nieprawidłowego przeniesienia praw i obowiązków z pozwolenia podczas wcześniejszej transakcji obejmującej instalację, dla której pozwolenie to zostało wydane).

Jeżeli w wyniku kontroli zostanie ustalone, że dochodzi lub dochodziło do przekroczenia warunków określonych w pozwoleniu, wówczas należy spodziewać się sankcji finansowych, których wysokość jest co do zasady uzależniona od ilości substancji wprowadzanych do środowiska z naruszeniem prawa i czasu trwania tego naruszenia. W najgorszym wypadku należy liczyć się z cofnięciem pozwolenia lub decyzją wstrzymującą działalność, co prowadzić może w praktyce do utraty zdolności operacyjnej lub produkcyjnej określonego przedsiębiorstwa.

Transakcje typu asset deal

Transakcje typu asset deal należą do niezwykle złożonych zagadnień prawnych, zwłaszcza jeżeli ich przedmiotem jest przeniesienie przedsiębiorstwa. Pewne ryzyka opisane w części dotyczącej transakcji typu share deal należy uwzględniać również w dokumentach transakcyjnych dotyczących transakcji typu asset deal.

Transakcje typu asset deal wymagają jednak szczególnie ostrożnego podejścia, gdyż konieczne jest uwzględnienie dodatkowych uwarunkowań, typowych tylko dla transakcji tego typu, które w przypadku niezidentyfikowania mogą mieć bardzo poważne konsekwencje dla nabywcy przedsiębiorstwa lub określonych składników majątkowych.

Bardzo dobrym przykładem ryzyka wynikającym z naruszenia przepisów prawa ochrony środowiska przy transakcjach typu asset deal jest kwestia ewentualnego braku lub nieprawidłowego przeniesienia praw i obowiązków z decyzji administracyjnych, na podstawie których prowadzona jest działalność związana z przenoszonymi aktywami. Należy pamiętać, że na gruncie prawa administracyjnego regulującego wydawanie pozwoleń związanych z ochroną środowiska to organ administracji jest dysponentem wydanego pozwolenia. Bez odpowiedniej podstawy prawnej strony transakcji nie mogą postanowić w umowie, że prawa i obowiązki z danego pozwolenia przejdą na nabywcę określonych składników majątkowych. Zawarcie takich zapisów w umowie będzie nieskuteczne, a nabywca instalacji bądź zakładu nie stanie się adresatem pozwoleń dotyczących tej instalacji.

W przypadku transakcji dotyczących przedsiębiorstwa istnieje pewne ułatwienie. Otóż zasadą jest, że skutkiem czynności prawnej polegającej na zbyciu przedsiębiorstwa jest uzyskanie przez jego nabywcę tytułu prawnego do składników majątkowych, które wchodzą w skład przedsiębiorstwa. Udogodnienie to podlega jednak licznym ograniczeniom. Jeśli chodzi o prawa i obowiązki wynikające z decyzji administracyjnych, jakimi są przykładowo pozwolenia emisyjne bądź decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach, przepisy przewidują jedynie ograniczoną możliwość ich przejścia na nabywcę przedsiębiorstwa. Oznacza to, że następstwo administracyjne jest wyjątkiem i wymaga wyraźnej podstawy prawnej.

I tak, gdy przedmiotem transakcji jest instalacja w rozumieniu przepisów prawa ochrony środowiska, trzeba przed jej nabyciem uwzględnić konieczność uzyskania decyzji o przeniesieniu na nabywcę praw i obowiązków wynikających z pozwoleń emisyjnych dotyczących tej instalacji. Przeniesienie takie możliwe jest tylko wtedy, gdy nabywca daje rękojmię prawidłowego wykonania tych obowiązków, i następuje w drodze warunkowej decyzji, która wywołuje skutki po uzyskaniu tytułu prawnego do instalacji przez nabywcę.

Nieuwzględnienie w dokumentach transakcyjnych konieczności przeniesienia praw i obowiązków z decyzji (np. pozwoleń emisyjnych, pozwolenia zintegrowanego) może oznaczać bardzo poważne konsekwencje po zamknięciu transakcji. W przypadku błędnego przekonania, że dane uprawnienia przeszły na nabywcę przedsiębiorstwa lub aktywów, nabywca może zostać skonfrontowany (np. podczas kontroli prowadzonej przez organy ochrony środowiska) z faktycznym brakiem wymaganej prawem decyzji. Konsekwencją, w zależności od rodzaju pozwolenia, może być konieczność poniesienia opłat podwyższonych, decyzja wstrzymująca prowadzenie działalności, a nawet odpowiedzialność karna.

Szkoda w środowisku

Niezależnie od tego, czy mamy do czynienia z transakcją typu share deal, czy asset deal, jeżeli przedmiotem transakcji jest nieruchomość, jednym z podstawowych ryzyk jest ryzyko szkody w środowisku (np. zanieczyszczenia gleby).

Analiza tego ryzyka wymaga najczęściej współpracy prawników i konsultantów (audytorów) środowiskowych oraz szczególnej ostrożności. Niebywałe znaczenie ma ona w odniesieniu do szkody w powierzchni ziemi, czyli jej zanieczyszczenia, gdyż bardzo często przedmiotem transakcji są nieruchomości. Ryzyko to ma jednak również znaczenie w przypadku szkód w wodach oraz gatunkach chronionych lub chronionych siedliskach przyrodniczych.

Co do zasady przez szkodę rozumie się negatywną, mierzalną zmianę stanu lub funkcji elementów przyrodniczych, ocenioną w stosunku do stanu początkowego, która została spowodowana bezpośrednio lub pośrednio przez działalność prowadzoną przez podmiot korzystający ze środowiska. Definicja ta jest konkretyzowana w zależności od elementu przyrody, w którym szkoda miałaby wystąpić. W odniesieniu do gleby przykładowo przyjęto, że szkoda występuje wówczas, gdy przekroczone są standardy jakości gleby określone w rozporządzeniu.

I tak, jeżeli szkoda wystąpi, wówczas z mocy ustawy powstaje obowiązek jej naprawy. W odniesieniu do powierzchni ziemi oznacza to, że jeżeli występuje zanieczyszczenie gleby, konieczne jest przeprowadzenie rekultywacji. Koszty tej rekultywacji mogą być znaczne, a w pewnych szczególnych przypadkach organ ochrony środowiska może wykonać rekultywację i żądać zwrotu kosztów od podmiotu zobowiązanego do jej przeprowadzenia.

Podmiotem zobowiązanym do przeprowadzenia działań naprawczych jest co do zasady podmiot korzystający ze środowiska, który szkodę wyrządził. W odniesieniu do pewnych szkód w powierzchni ziemi odpowiedzialność ponosić będzie właściciel nieruchomości, niezależnie od tego, czy był on sprawcą szkody. Nabywca nieruchomości może zatem również nabyć obowiązek przeprowadzenia rekultywacji, a uzyskanie od sprawcy zanieczyszczenia zwrotu poniesionych kosztów takich działań często może nie być możliwe. Właściciel nieruchomości może być również solidarnie ze sprawcą odpowiedzialny za przeprowadzenie rekultywacji lub poniesienie jej kosztów, jeżeli wiedział o zanieczyszczeniu lub zostało ono spowodowane za jego zgodą. Nieprzeprowadzenie rekultywacji może również wiązać się z odpowiedzialnością karną osób obowiązanych do jej przeprowadzenia (np. członków zarządu spółek).

Specyfika prawa ochrony środowiska sprawia, że każda transakcja wymaga indywidualnego podejścia zarówno jeśli chodzi o analizę i ocenę środowiskowego ryzyka transakcyjnego, jak i o zaproponowanie środków zaradczych pozwalających zminimalizować ryzyko dla potencjalnego inwestora. W każdym przypadku niezbędne jest uwzględnienie takiego ryzyka w dokumentach transakcyjnych.