Kwestie z zakresu prawa ochrony konkurencji

 
 

Podstawowe przepisy prawa ochrony konkurencji, które znajdują zastosowanie do transakcji fuzji i przejęć, dotyczą (obok kontroli koncentracji) umownego uregulowania ograniczeń bezpośrednio związanych z dokonaniem koncentracji (transakcji) i koniecznych do jej dokonania, w szczególności zakazów konkurowania, świadczenia pracy oraz klauzul przewidujących obowiązek zachowania poufności.

Dopuszczalny zakres ograniczeń konkurencji związanych z dokonaniem koncentracji

Kwestie ograniczeń umownych bezpośrednio związanych z przeprowadzeniem fuzji i przejęć i koniecznych do ich dokonania podlegają samoocenie przedsiębiorców. Polskie prawo ochrony konkurencji nie zawiera szczegółowej regulacji w tym zakresie. W związku z tym, zgodnie z praktyką przyjętą przez polski Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK), przy konstruowaniu postanowień umownych dotyczących tego typu ograniczeń przedsiębiorcy powinni opierać się na rozwiązaniach przyjętych w prawie Unii Europejskiej.

Wytyczne Komisji Europejskiej

Aby zagwarantować przedsiębiorcom pewność prawną, Komisja Europejska wydała komunikat, który dostarcza wytycznych w sprawie interpretacji pojęcia dodatkowych ograniczeń konkurencji związanych z przeprowadzeniem koncentracji (Komunikat Komisji w sprawie ograniczeń bezpośrednio związanych i koniecznych dla dokonania koncentracji, Dz. Urz. UE 2005/C 56/03, zwany dalej Komunikatem). Zgodnie z utrwaloną praktyką również w przypadku transakcji, które mogą wywołać skutki na terytorium Polski, UOKiK akceptuje posługiwanie się wytycznymi wynikającymi z Komunikatu Komisji w zakresie dodatkowych ograniczeń związanych z dokonaniem koncentracji.

Oprócz postanowień umownych dotyczących głównego przedmiotu transakcji, tj. np. przeniesienia akcji, udziałów lub aktywów danego przedsiębiorcy, strony transakcji z reguły dokonują szeregu dodatkowych ustaleń, które nie stanowią integralnej części koncentracji (transakcji), ale mogą ograniczyć swobodę działania stron na rynku. Pewne ograniczenia uzgodnione między stronami w odniesieniu do transakcji fuzji i przejęć mogą przynieść korzyści zarówno zbywcy, jak i nabywcy. Z reguły to jednak nabywca ma o wiele większą potrzebę skorzystania z dodatkowych zabezpieczeń. Musi on bowiem mieć pewność, że w wyniku dokonania transakcji będzie w stanie pozyskać pełną wartość nabywanego przedsiębiorstwa (dodatkowe klauzule umowne towarzyszące samej transakcji mają na celu przede wszystkim ochronę przenoszonych wartości, utrzymanie ciągłości dostaw lub umożliwienie założenia nowego przedsiębiorcy).

Przesłanki stosowania dodatkowych ograniczeń konkurencji związanych z dokonaniem koncentracji

Ograniczenia ustalone przez strony w ramach transakcji fuzji i przejęć będą podlegały regułom przedstawionym w Komunikacie jedynie wtedy, gdy będą obiektywnie bezpośrednio związane z dokonaniem koncentracji (transakcji) i konieczne do jej dokonania (niewystarczające jest więc jedynie subiektywne przekonanie stron w tym względzie).

Bezpośredniość oznacza, że ograniczenia muszą pozostawać w ścisłym związku z samą koncentracją. Muszą być one ekonomicznie związane z główną transakcją, a ich celem powinno być umożliwienie płynnego przejścia na zmienioną strukturę po dokonaniu koncentracji (nie wystarczy, że umowa dotycząca dodatkowych ograniczeń zostanie zawarta w tym samym kontekście lub w tym samym czasie co koncentracja).

Przesłanka konieczności oznacza z kolei, że w przypadku braku dodatkowych postanowień umownych koncentracji nie dokonano by w ogóle lub dokonano by jej na o wiele bardziej niepewnych warunkach, po znacznie wyższych kosztach, w znacznie dłuższym czasie i z dużo większymi trudnościami.

Zakaz konkurowania

Najczęściej spotykanymi ograniczeniami związanymi z koncentracjami polegającymi na nabyciu przedsiębiorstwa (przejęcie poprzez nabycie akcji lub udziałów, przejęcie kontroli w inny sposób, nabycie przedsiębiorstwa lub innych aktywów) są klauzule o zakazie konkurencji nakładane na zbywców. Klauzule takie gwarantują przeniesienie na rzecz nabywcy pełnej wartości nabywanych aktywów, co ogólnie obejmuje zarówno wartości materialne, jak i niematerialne, np. zakumulowaną wartość firmy lub know-how stworzone przez zbywcę (ograniczenia takie są więc jak najbardziej bezpośrednio związane z koncentracją). Aby jednak zostały uznane za konieczne do jej przeprowadzenia, ich okres (czas trwania), geograficzny zasięg ich obowiązywania, a także przedmiot i podmioty im podlegające nie mogą przekraczać pewnych racjonalnych granic.

Zgodnie w Komunikatem klauzule o zakazie konkurencji z reguły są uzasadnione na okresy nie dłuższe niż 3 lata od dokonania transakcji w przypadku, gdy nabycie przedsiębiorstwa obejmuje przeniesienie zarówno lojalności klientów w formie wartości firmy, jak i know-how. Jeżeli przenoszona jest jedynie wartość firmy (bez know-how), zakaz konkurowania uzasadniony jest co do zasady na okres do 2 lat od przeprowadzenia transakcji. W wyjątkowych i uzasadnionych ekonomicznie przypadkach można niekiedy uzgodnić dłuższe okresy zakazów konkurencji niż wskazane w ogólnej regule. Obszar geograficzny objęty klauzulą o zakazie konkurencji musi być ograniczony do obszaru, na którym zbywca oferował odpowiednie produkty lub usługi przed przeniesieniem przedsiębiorstwa na nabywcę. Obszar ten można rozszerzyć na terytoria, na które zbywca planował wejść w momencie dokonywania transakcji pod warunkiem, że wcześniej poczynił inwestycje w tym zakresie.

Jeśli chodzi o zakres przedmiotowy omawianych klauzul, to muszą one być ograniczone jedynie do produktów lub usług stanowiących przedmiot działalności gospodarczej przenoszonego przedsiębiorstwa (z uwzględnieniem produktów i usług będących w zaawansowanym stadium rozwoju w momencie dokonywania transakcji czy też produktów i usług już w pełni rozwiniętych, ale jeszcze niewprowadzonych na rynek).

Zakres podmiotowy klauzuli zakazującej konkurencji może obejmować zbywcę, jego spółki zależne i przedstawicieli handlowych. Z kolei nałożenie takiego ograniczenia na inne podmioty, co do zasady, nie będzie uznawane za bezpośrednio związane z transakcją i konieczne do dokonania koncentracji.

Ustalając, czy dane ograniczenie jest konieczne dla dokonania koncentracji, należy nie tylko brać pod uwagę jego charakter, ale również zapewnić, że czas jego obowiązywania, przedmiot oraz geograficzny obszar zastosowania nie przekraczają rozsądnych wymagań dla danej koncentracji.

Inne ograniczenia konkurencji

Klauzule ograniczające prawo zbywcy do zakupu lub posiadania udziałów w przedsiębiorstwie konkurencyjnym w stosunku do przedsiębiorstwa przenoszonego na nabywcę są dopuszczalne zgodnie z zasadami dotyczącymi zakazu konkurowania. Nabywca nie może jednak ograniczyć prawa zbywcy do zakupu lub posiadania udziałów w przedsiębiorstwach konkurencyjnych wyłącznie w celach inwestycyjnych (jeżeli zbywca nie posiada, bezpośrednio lub pośrednio, prawa do sprawowania funkcji zarządczych lub wywierania istotnego wpływu na działalność konkurencyjnego przedsiębiorstwa).

Dopuszczalność klauzul o zakazie wykonywania pracy dla przedsiębiorstw i klauzul o zachowaniu poufności należy oceniać zgodnie z regułami opisanymi powyżej i dotyczącymi zakazu konkurowania.