Kwestie z zakresu prawa finansowego i bankowości

 
 

Istniejące zadłużenie/zabezpieczenia

W celu uzyskania informacji o wszystkich zabezpieczeniach obciążających składniki majątkowe spółki bądź jej udziały (lub akcje) oprócz uzyskania oświadczenia sprzedającego ważne jest również zbadanie odpowiednich rejestrów (w przypadku praw i ruchomości) oraz ksiąg wieczystych (dla nieruchomości).

Z punktu widzenia kupującego szczególnie istotne jest zbadanie rejestru zastawów rejestrowych w celu zweryfikowania, czy nabywane prawa udziałowe bądź aktywa nie są obciążone zastawem rejestrowym. Jeżeli bowiem takie obciążenie zostało ustanowione, a w umowie zastawniczej zastrzeżono zakaz zbywania, to zbycie przedmiotu zastawu jest nieważne, chyba że kupujący nie wiedział i nie mógł się dowiedzieć o takim zakazie (co jest przypadkiem bardzo rzadkim, gdyż zakaz zbywania jest ujawniany w publicznie dostępnym rejestrze zastawów).

W konsekwencji niezbadanie rejestru i nieuzyskanie zawczasu odpowiednich zgód lub innych oświadczeń może prowadzić do nieważności transakcji nabycia.

Share deal

W przypadku transakcji typu share deal należy zbadać, czy:

  • nabywana spółka jest kredytobiorcą (pożyczkobiorcą) lub poręczycielem na podstawie umowy kredytowej/ pożyczki, lub
  • składniki majątkowe spółki bądź jej udziały (lub akcje) zostały obciążone zabezpieczeniami.

W zależności od typu istniejącej umowy kredytowej/ pożyczki, a także po analizie jej postanowień przez potencjalnego kupującego (w szczególności warunków finansowych), kupujący wraz ze sprzedającym ustalają, czy:

  • dane finansowanie będzie kontynuowane, lub czy
  • należności z niego wynikające zostaną spłacone ze środków kupującego lub sprzedającego, lub refinansowane przez inny bank.

W pierwszym przypadku, tj. w razie podjęcia decyzji o kontynuacji finansowania, należy przede wszystkim zbadać poszczególne postanowienia umowy kredytowej/ pożyczki, w szczególności obowiązki i oświadczenia kredytobiorcy/pożyczkobiorcy, a także okoliczności stanowiące naruszenie umowy, pod kątem możliwości przeniesienia praw udziałowych i funkcjonowania kredytobiorcy/pożyczkobiorcy w nowej grupie kapitałowej (nowa grupa może bowiem posiadać rachunki w banku X, natomiast z istniejącej umowy kredytowej może wynikać zobowiązanie spółki do przeprowadzania 100% przepływów pieniężnych przez rachunki w banku Y).

W szczególności należy zwrócić uwagę na występowanie i treść klauzul change of control.

W konsekwencji przed przeniesieniem praw udziałowych niejednokrotnie niezbędne jest uzyskanie zgody finansującego banku na transakcję bądź jego oświadczenia o zrzeczeniu się niektórych praw z umowy kredytowej / pożyczki, względnie wprowadzenie odpowiednich zmian do tej umowy.

W przypadku kontynuacji finansowania, w razie udzielonych zabezpieczeń na udziałach (akcjach) kredytobiorcy/pożyczkobiorcy, należy pamiętać o stosownych zmianach w dokumentacji zabezpieczeń po przejęciu praw udziałowych. Trzeba się także upewnić, że nie istnieją zakazy zbywania lub uzyskane zostały wszelkie zgody, wymagane zgodnie z dokumentami zabezpieczeń.

W razie planowanej spłaty istniejącego zobowiązania nabywanej spółki istotna jest treść postanowień umożliwiających wcześniejszą spłatę (i regulujących np. kwestię prowizji) lub postanowienia o wypowiedzeniu/rozwiązaniu umowy za porozumieniem stron. Analiza tych części umowy kredytowej / pożyczki pozwoli na przygotowanie strategii spłaty przed złożeniem propozycji finansującemu bankowi.

Z punktu widzenia kupującego ważne jest ustalenie warunków, a najlepiej przyszłej treści oświadczenia o spłacie zobowiązań i zrzeczeniu się ewentualnych zabezpieczeń bądź potwierdzeniu ich wygaśnięcia oraz zgód na wyrejestrowanie z odpowiednich rejestrów. Oświadczenie zobowiązujące do wydania finalnego oświadczenia z nieodwołalnym i bezwarunkowym potwierdzeniem spłaty zobowiązań oraz wygaśnięcia zabezpieczeń (release letter), które zazwyczaj ma formę załącznika do oświadczenia zawierającego zobowiązanie, powinno być otrzymane przed zawarciem umowy sprzedaży.

W zależności od typu zwalnianych zabezpieczeń, oświadczenie powinno mieć określoną formę oraz treść. Zwłaszcza w przypadku zabezpieczeń podlegających ujawnieniu w rejestrze należy zwrócić uwagę na precyzyjne określenie zabezpieczenia oraz takie sformułowanie postanowień oświadczenia, by zezwalały one na wykreślenie danego zabezpieczenia z rejestru (release letter).

Ponadto release letter powinien zawierać zobowiązanie do zwrotu oryginałów dokumentów towarzyszących głównym zabezpieczeniom, np. odpowiednich pełnomocnictw czy oświadczeń o poddaniu się egzekucji, oraz zakaz używania ich kopii.

Asset deal

W przypadku transakcji typu asset deal należy przede wszystkim zbadać ewentualne zabezpieczenia obciążające nabywane aktywa jako całość, jak również poszczególne składniki majątkowe (np. nabywany zakład może nie być obciążony, natomiast już linia produkcyjna wchodząca w jego skład może być przedmiotem zastawu).

Treść oświadczenia o zwolnieniu zabezpieczeń jest w tym wypadku zazwyczaj nawet istotniejsza niż przy transakcji typu share deal.

Najczęściej, z uwagi na brak spłaty zobowiązań,release letter nie zawiera postanowień na temat wygaśnięcia wierzytelności, a jedynie oświadczenie o zrzeczeniu się danego zabezpieczenia.

Z punktu widzenia sprzedającego ważne jest uzyskanie potrzebnych zgód i oświadczeń finansującego banku na zbycie danego składnika aktywów. Wyjątkiem od takiej struktury przy asset deal i zbliżeniu sytuacji do wyżej opisywanej struktury, gdzie nabywana spółka jest kredytobiorcą/pożyczkobiorcą, jest sytuacja, w której nabycie danych aktywów przez sprzedającego było wcześniej finansowane przy pomocy banku lub innego wyspecjalizowanego podmiotu.

W takim przypadku (jeżeli planowana jest spłata istniejącego zobowiązania nabywanej spółki) zasady spłaty zobowiązania oraz treść oświadczenia o wygaśnięciu zabezpieczeń powinny być podobne jak opisane powyżej.