Radosław Teresiak

Kontrola do kontroli

Zawiadomienie o zamiarze wszczęcia kontroli to przykład gry pozorów w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej.

Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej (u.s.d.g.) weszła w życie 21 sierpnia 2004 roku. Od tamtej pory odnosi się wrażenie, że jej poszczególne rozwiązania prawne są przedmiotem swoistej gry pomiędzy ustawodawcą a organami kontrolującymi. Po blisko sześciu latach obowiązywania ustawy nadal nie wiadomo na przykład, które właściwie organy są zobowiązane do jej stosowania.

Prawo to jedno…

W uzasadnieniu do nowelizacji u.s.d.g. z 2009 roku, która w dużej mierze dotyczyła zasad kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, ustawodawca stwierdził, że ustawa ta „formułuje generalną normę, zgodnie z którą organy administracji publicznej kontrolują przedsiębiorców na zasadach określonych w tej ustawie”.

Czy tak jest w praktyce? Przykładem niech będzie obowiązek zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli wynikający z art. 79 ust. 1 u.s.d.g.

Jak napisano w rządowym uzasadnieniu projektu nowelizacji: „Celem tej instytucji [zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli, przyp. aut.] jest zwiększenie zaufania do organów podatkowych, promowanie dobrowolnego wypełniania obowiązków podatkowych, jak również umożliwienie kontrolowanym właściwej organizacji pracy w związku z planowaną kontrolą”.

Zasadą powinno być więc powszechne zawiadamianie kontrolowanych o zamiarze wszczęcia kontroli, a wyjątki od tej zasady powinny wynikać wyłącznie z u.s.d.g. Przykładem jest choćby art. 79 ust. 2 tej ustawy, który wyłącza obowiązek zawiadamiania kontrolowanych w sprawach, w których zawiadomienie o kontroli mogłoby przekreślić jej cel. Druga grupa wyjątków dotyczy generalnie rodzajów kontroli wyłączonych spod działania u.s.d.g.

…a praktyka to drugie

Pomimo z pozoru klarownej sytuacji prawnej praktyka budzi liczne kontrowersje. Organy kontroli nie stosują bowiem przepisów o zawiadomieniu o kontroli także w innych sytuacjach niż te, które wynikają z u.s.d.g.

Przykładowo Państwowa Inspekcja Pracy i Straż Graniczna bez zawiadomienia dokonują kontroli w zakresie legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców oraz powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom. Organy te twierdzą, że taka kontrola nie jest kontrolą działalności gospodarczej przedsiębiorcy, a więc u.s.d.g. nie ma do nich zastosowania. Argument ten wywodzą ze zmiany tytułu rozdziału 5 u.s.d.g. z „Kontrola przedsiębiorcy” na „Kontrola działalności gospodarczej przedsiębiorcy”. Oczywiście ustawodawca w uzasadnieniu zmian nawet nie wspomniał o konsekwencjach tej zmiany. Nawet jeżeli wyłączenie tych kontroli spod działania u.s.d.g. jest zasadne, to powinno ono wyraźnie wynikać z ustawy, a nie być przedmiotem interpretacji.

O planowanej kontroli nie zawiadamiają również organy kontroli skarbowej, argumentując, że od wejścia w życie nowelizacji ustawy, tj. od 30 lipca 2010 roku, obowiązek ten został wyłączony wprost przez art. 13 ust. 5 ustawy o kontroli skarbowej, stanowiący, że „o zamiarze wszczęcia kontroli podatkowej organ kontroli skarbowej nie zawiadamia kontrolowanego”. Przed 30 lipca 2010 r. organy te również nie zawiadamiały o zamiarze wszczęcia kontroli, bowiem nie miały takiego obowiązku na gruncie przepisów Ordynacji podatkowej. Ten argument trudno jednak uznać za przekonujący, gdyż z przepisów u.s.d.g. nie wynika oczywiście wyjątek dla organów kontroli skarbowej. Wątpliwość dotyczy relacji pomiędzy art. 13 ust. 5 ustawy o kontroli skarbowej a art. 77 ust. 1 i ust. 2 u.s.d.g., która to norma wprowadza pierwszeństwo stosowania u.s.d.g. przed ustawami szczególnymi. Zasada wynikająca z art. 77 u.s.d.g. miała właśnie zapobiec sytuacjom, w których przepisy szczególne, regulujące pragmatykę działania poszczególnych organów kontroli, modyfikowałyby zasady określone w u.s.d.g. Jeżeli prezentowany przez Ministerstwo Finansów pogląd zezwalający na taką modyfikację zyska aprobatę, to w przyszłości nic już nie będzie stało na przeszkodzie, aby wyłączyć na podobnej zasadzie np. przepisy o limitach czasowych kontroli. W efekcie postanowienia u.s.d.g. przestaną mieć jakiekolwiek znaczenie.

O zamiarze wszczęcia kontroli nie zawiadamiają też organy celne. Prowadząc tzw. kontrole postimportowe, mające przecież wpływ na wymiar podatku akcyzowego lub VAT, powołują się one na wyjątek z art. 79 ust. 2 pkt 1 u.s.d.g., zgodnie z którym zawiadomienia nie dokonuje się, jeżeli kontrola ma zostać przeprowadzona na podstawie bezpośrednio stosowanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa wspólnotowego, a takimi przepisami są normy Wspólnotowego kodeksu celnego. Abstrahując od zasadności powyższej argumentacji, pomija się fakt, że zgodnie z art. 54 ustawy o Służbie Celnej do kontroli tej stosuje się dział VI Ordynacji podatkowej, a więc także art. 282b, który również wprowadza obowiązek zawiadomienia o kontroli, a jednocześnie wśród wyjątków, zwalniających organ z tego obowiązku, nie przewidziano w nim normy analogicznej do art. 79 ust. 2 pkt 1 u.s.d.g. W związku z powyższym organy celne mają obowiązek zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli postimportowej, ale obowiązek ten nie wynika z przepisów u.s.d.g., a z przepisów Ordynacji podatkowej.

Podsumowanie

Nawet pobieżna analiza zagadnienia skłania do sformułowania wniosku, że ustawa o swobodzie działalności gospodarczej w pewnych aspektach jest fikcją. Chociaż obowiązuje blisko 6 lat, nadal nie udało się stworzyć spójnych i przejrzystych regulacji prawnych porządkujących podstawowe zasady kontroli przedsiębiorców obowiązujących wszystkie organy kontroli. Skoro coraz to nowe organy kontroli dochodzą do wniosku, że nie muszą stosować przepisów u.s.d.g., jakie właściwie jest ratio legis takiego aktu prawnego?

Radosław Teresiak, Zespół Podatkowy kancelarii Wardyński i Wspólnicy

Artykuł ukazał się w Rzeczpospolitej z 26 lutego 2011 roku