dr Jarosław Grykiel, Maciej Szewczyk

Instrumenty ograniczające zbywanie praw udziałowych w praktyce transakcyjnej

Część 2 – ograniczenia kontraktowe

Ograniczenia ustawowe zostały omówione w czerwcowym wydaniu Portalu Transakcyjnego. Tutaj zajmiemy się ograniczeniami kontraktowymi.

Uwagi ogólne

W przeciwieństwie do scharakteryzowanych wcześniej ustawowych ograniczeń zbywania praw udziałowych, katalog ograniczeń kontraktowych jest otwarty. Jego granice wyznaczają przepisy szczególne, zasada swobody umów oraz natura spółki kapitałowej. Z tego też względu dopuszczalność i skuteczność danego ograniczenia należy badać odrębnie.

W szczególności należy uwzględnić swoistą regulację odnoszącą się do zawartych w umowie ograniczeń zbywania akcji. Zgodnie bowiem z art. 338 k.s.h. umowne ograniczenie rozporządzania akcjami nie może być zastrzeżone na czas dłuższy niż pięć lat, zaś ustanowienie prawa pierwszeństwa lub pierwokupu nie może obowiązywać dłużej niż lat dziesięć.

Praktyka stosowania w umowach instrumentów ograniczających swobodę rozporządzania prawami udziałowymi jest bardzo bogata. Najczęściej instrumenty takie są stosowane w dokumentacji transakcyjnej oraz w umowach regulujących zasady współpracy i współdziałania w ramach wspólnie prowadzonej działalności gospodarczej, zawieranych często między wspólnikami spółki kapitałowej.

Przedmiotem dalszych rozważań będą następujące instrumenty: prawo pierwokupu, prawo pierwszeństwa, prawo przyłączenia się do zbycia (tag along), prawo żądania przyłączenia się do zbycia (drag along) oraz opcje.

Prawo pierwokupu

Prawo pierwokupu jest w praktyce bardzo często mylone z prawem pierwszeństwa. Strony niejednokrotnie zastrzegają ograniczenie zbywalności praw udziałowych, określając je mianem prawa pierwokupu, nadając mu zarazem postać zbliżoną do instytucji prawa pierwszeństwa (lub na odwrót). Oczywiście sama nazwa nadana ograniczeniu przez strony nie przesądza o jego charakterze prawnym, ale na skutek pomieszania elementów charakterystycznych dla każdej z tych instytucji może być trudno rozstrzygnąć, z którą z nich mamy do czynienia w danym przypadku.

Prawo pierwokupu zostało uregulowane w art. 596 i nast. k.c. Jeśli zostanie zastrzeżone w treści umowy spółki (statutu) w odniesieniu do zbywania praw udziałowych, zbycie tych praw będzie wymagało zawarcia przez zbywcę i nabywcę warunkowej umowy przenoszącej tej prawa. Jednocześnie uprawniony z tytułu prawa pierwokupu może wykonać swoje uprawnienie składając zbywcy oświadczenie woli. Z chwilą jego złożenia uprawniony wstępuje w stosunek umowny łączący zbywcę z nabywcą na miejsce tego ostatniego.

Kodeksowa regulacja dotycząca prawa pierwokupu nie przesądza jednoznacznie o konsekwencjach naruszenia tego prawa. Z art. 599 k.c. wynika jedynie, że sankcją nieważności obarczona jest bezwarunkowa sprzedaż rzeczy obciążonej prawem pierwokupu przysługującym z mocy ustawy Skarbowi Państwa lub jednostce samorządu terytorialnego, współwłaścicielowi albo dzierżawcy. W innych przypadkach przywołany przepis odwołuje się do odpowiedzialności zbywcy za szkodę wynikłą z takiego naruszenia prawa pierwokupu.

Ponieważ zastrzeżenie prawa pierwokupu następuje w treści umowy spółki (statutu), tzn. nie w akcie prawnym powszechnie obowiązującym, nie sposób uznać, że naruszenie takiego postanowienia umownego może skutkować nieważnością czynności prawnej.

Z drugiej jednak strony, stosownie do treści art. 57 § 1 k.c., nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć uprawnienia do przeniesienia, obciążenia, zmiany lub zniesienia prawa, jeżeli według ustawy prawo to jest zbywalne. Zgodnie z przywołanymi już wcześniej przepisami k.s.h. (art. 182 § 1 oraz art. 337 § 2) odpowiednio umowa spółki lub statut mogą w inny sposób ograniczyć zbywalność praw udziałowych. Wydaje się, że przywołane przepisy wprowadzają dopuszczalne ustawowo ograniczenia w rozporządzaniu prawami udziałowymi, skuteczne także w stosunku do osób trzecich.

Zarysowana tu problematyka skuteczności zastrzeżenia prawa pierwokupu nie znalazła dotąd jednoznacznego rozstrzygnięcia w nauce prawa ani w orzecznictwie. Jeśli w umowie spółki (statucie) prawo takie zostało zastrzeżone, przy czym w akcie tym wprowadzono surowszą niż wynikająca z przepisów k.c. sankcję jego naruszenia, nie można wykluczyć ryzyka, że zbycie praw udziałowych z naruszeniem prawa pierwokupu byłoby bezskuteczne.

Prawo pierwszeństwa

W przeciwieństwie do prawa pierwokupu, prawo pierwszeństwa nie zostało uregulowane w polskim prawie.

Istotą prawa pierwszeństwa jest zagwarantowanie przez zbywcę podmiotowi uprawnionemu, że do niego w pierwszej kolejności zbywca zwróci się w przypadku, gdy będzie chciał sprzedać określone prawa udziałowe. Taka gwarancja może mieć postać zobowiązania danego przez konkretnego zbywcę konkretnej innej osobie lub (i tak jest zresztą z reguły) obowiązku każdoczesnego zbywcy w stosunku do określonej osoby (uprawnionego), w sytuacji gdy prawo pierwszeństwa zostało zastrzeżone w treści umowy spółki (statutu).

Brak ustawowej regulacji instytucji prawa pierwszeństwa powoduje, że jego praktyczne zastosowanie wymaga każdoczesnego dokładnego określenia przedmiotu i zakresu tego prawa w treści umowy spółki (statutu). Można więc mieć daleko idące wątpliwości w kwestii doniosłości prawnej często spotykanego w praktyce obrotu wskazania w statucie organizacyjnym spółki kapitałowej, że „pozostałym wspólnikom (akcjonariuszom) przysługuje prawo pierwszeństwa”. Nie wiadomo bowiem wówczas, w jakim trybie, z jaką ofertą i w jakich proporcjach zbywca miałby się zwrócić do uprawnionych. Tego rodzaju postanowienia należy więc traktować albo jako niezastrzeżone, albo nieskutecznie zastrzeżone prawo pierwszeństwa.

Skuteczne zastrzeżenie prawa pierwszeństwa wymaga sprecyzowania, że jeżeli jeden ze wspólników (akcjonariuszy) zamierza zbyć prawa udziałowe, powinien w pierwszej kolejności zawiadomić pozostałych wspólników (akcjonariuszy) lub inną osobę uprawnioną, kierując do nich ofertę nabycia praw udziałowych. Oferta taka powinna wskazywać warunki nabycia, tj. w szczególności konkretną cenę (lub sposób jej ustalenia) oraz ewentualne pozostałe elementy, które przez zbywcę i uprawnionego są uznawane za istotne.

Konsekwencja naruszenia skutecznie zastrzeżonego prawa pierwszeństwa jest, co do zasady, podobna jak w przypadku prawa pierwokupu. Z uwagi jednak na brak ogólnych przepisów regulujących instytucję prawa pierwszeństwa powstaje pytanie, czy skutek naruszenia będzie występował wyłącznie na płaszczyźnie obligacyjnej – w stosunku między zbywcą a uprawnionym (implikując ewentualnie roszczenie odszkodowawcze tego ostatniego), czy też w grę może wchodzić sankcja nieskutecznego zbycia na rzecz osoby trzeciej z pominięciem prawa pierwszeństwa.

Drugie z przedstawionych rozwiązań można by uzasadniać dopuszczalnym ustawowo ograniczeniem prawa do rozporządzania prawem udziałowym (por. uwagi dot. tej kwestii poczynione przy charakterystyce prawa pierwokupu). Przyjęcie jednak takiego rozumowania wiązałoby się z bardzo istotnym ryzykiem. W praktyce trudno byłoby bowiem potwierdzić na etapie poprzedzającym planowane nabycie praw udziałowych w spółce, w której istnieje zastrzeżone w umowie spółki (statucie) prawo pierwszeństwa, czy prawo to było w przeszłości prawidłowo wykonywane. W tym celu konieczne byłoby badanie dokumentów wskazujących na wykonanie lub zrzeczenie się prawa pierwszeństwa przez każdoczesnego uprawnionego, względnie oświadczenia o niekorzystaniu z tego prawa (w odniesieniu do przeszłych transakcji obejmujących zbycie praw udziałowych). Jedynie przeprowadzenie tego rodzaju badania mogłoby dać potencjalnemu nabywcy pewność, że żadna z wcześniejszych transakcji mających za przedmiot prawa udziałowe nie wiązała się z naruszeniem praw uprawnionego z tytułu prawa pierwszeństwa.

Jest to zaś o tyle istotne, że polskie prawo nie zawiera ogólnych reguł chroniących nabywców prawa działających w dobrej wierze (w tym nabywania praw udziałowych w dobrej wierze, zasiedzenia ich lub innych podobnych instytucji). Z tego też względu w przypadku nabycia praw udziałowych (w szczególności zaś udziałów spółki z o.o.) w pełni znajduje zastosowanie zasada nemo plus iuris (zgodnie z którą nikt nie może przenieść na drugą osobę więcej praw, aniżeli sam posiada). O ile więc zbywca nie posiada tytułu prawnego do udziałów (akcji), nabywca w żadnym wypadku nie może nabyć tego tytułu.

Prawo przyłączenia się do zbycia (tag along)

Kolejne dwa instrumenty ograniczające swobodę zbywania praw udziałowych nie tylko nie zostały bezpośrednio uregulowane w polskim prawie, ale również nie są powszechnie stosowane w obrocie.

Istotą tzw. prawa przyłączenia się do zbycia (tag along) jest to, że jeżeli zbywca będący jednym ze wspólników (akcjonariuszy) chciałby sprzedać swoje prawa udziałowe na rzecz osoby trzeciej, to uprawnionemu (będącemu innym wspólnikiem / akcjonariuszem) przysługiwać będzie prawo żądania od zbywcy, żeby zapewnił, by nabywca kupił także udziały (akcje) uprawnionego.

Mechanizm ten stosowany jest najczęściej w spółkach typu joint venture, w których dwóch (lub więcej) wspólników (akcjonariuszy) uczestniczy w tej spółce po to, żeby wspólnie działać. Każdy z nich jest zarazem zainteresowany uczestnictwem w spółce dlatego, że uczestniczy w niej również ten drugi. Jeżeli więc zbywca chciałby ze spółki wystąpić (zbyć prawa udziałowe), to tym samym odpadłby powód, dla którego uprawniony jest zainteresowany dalszym uczestniczeniem w spółce. Stąd też w interesie uprawnionego jest posiadanie instrumentu umożliwiającego mu w takiej sytuacji wystąpienie ze spółki.

Zastrzeżenie omawianego instrumentu w umowie między wspólnikami (akcjonariuszami) lub, odpowiednio, w umowie spółki (statucie) oznacza, że zbywca gwarantuje uprawnionemu, że jeżeli będzie zbywać swoje udziały na rzecz osoby trzeciej, to ta osoba trzecia skieruje odpowiednią ofertę także do uprawnionego (umożliwiając i jemu zbycie odpowiednio wszystkich lub proporcjonalnej części posiadanych praw udziałowych).

Konstrukcja ta opiera się w istocie na instytucji umowy o świadczenie przez osobę trzecią (art. 391 k.c.). W tym przypadku stroną gwarantującą spełnienie świadczenia przez osobę trzecią jest zbywca, uprawnionym wspólnik (akcjonariusz), któremu przysługuje prawo żądania przyłączenia się do zbycia, zaś osobą trzecią nabywca praw udziałowych.

Z uwagi na swój pozakodeksowy charakter prawo przyłączenia się do zbycia może być w dokumentach transakcyjnych (lub odpowiednio w umowie spółki czy statucie) dowolnie modyfikowane, w granicach wynikających z zasady swobody umów.

W szczególności, w celu wzmocnienia sankcji związanych z nieumożliwieniem uprawnionemu skorzystania z przysługującego mu prawa, mogą być ustanawiane na jego rzecz odpowiednie zabezpieczenia (np. kary umowne) lub inne podobne instrumenty. Ponadto omawiany instrument może zostać dodatkowo powiązany z przewidzianą w umowie spółki (statucie) koniecznością uzyskania zgody zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia) na zbycie praw udziałowych. Uzależnienie podjęcia uchwały od oddania za nią określonej liczby głosów stanowi prosty sposób zagwarantowania uprawnionemu faktycznej możliwości blokowania zbycia praw udziałowych dopóty, dopóki zbywca nie wykona swoich obowiązków wynikających z prawa przysługującego uprawnionemu.

Prawo żądania przyłączenia się do zbycia (drag along)

O ile prawo przyłączenia się do zbycia (tag along) to uprawnienie przysługujące wspólnikowi (akcjonariuszowi), który nie zbywa praw udziałowych, o tyle prawo żądania przyłączenia się do zbycia (drag along) jest niejako jego lustrzanym odbiciem, przy czym uprawnionym jest w tym przypadku sam zbywca.

Z reguły pozycja negocjacyjna wspólnika (akcjonariusza), który oferuje nabywcy całościowy pakiet udziałów (akcji) spółki, jest silniejsza aniżeli wtedy, gdy może on sprzedać jedynie część praw udziałowych. Odpowiednio, w interesie nabywcy jest oczywiście nabycie spółki, w której nie będzie innych, zwykle mniejszościowych, wspólników (akcjonariuszy).

Instytucja prawa żądania przyłączenia się do zbycia umożliwia zbywcy żądanie od pozostałego wspólnika (akcjonariusza), aby ten również zbył swoje prawa udziałowe na rzecz osoby trzeciej.

Z cywilistycznego punktu widzenia jest ona zbliżona do umowy o świadczenie na rzecz osoby trzeciej (art. 393 k.c.), w której na wypadek gdyby zbywca (uprawniony) chciał zbyć swoje prawa udziałowe na rzecz osoby trzeciej, zobowiązany (pozostały wspólnik) również zobowiązuje się do zbycia swoich udziałów (akcji) na rzecz tej samej osoby.

Instytucje tag along oraz drag along mogą być w praktyce w różny sposób modyfikowane. W szczególności prawo lub odpowiednio obowiązek przyłączenia się do zbycia może odnosić się do wszystkich praw udziałowych, ich określonej części lub liczby proporcjonalnej do zbywanej przez zbywcę.

Opcje

W klasycznym rozumieniu istota opcji polega na prawie żądania nabycia (tzw. opcja put) lub zbycia (tzw. opcja call) praw udziałowych.

W praktyce obrotu opcje są bardzo wygodnym instrumentem prawnym. Typowym przykładem zastosowania opcji jest zawiązanie tzw. joint venture, polegającego na nabyciu przez inwestora określonego pakietu udziałów (akcji) spółki. Nabywca-inwestor zastrzega sobie, że po upływie określonego czasu dokupi od drugiego wspólnika (akcjonariusza) określony pakiet udziałów (akcji). Dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy nabywca jest zainteresowany tym, aby zbywca (dotychczas zajmujący się prowadzeniem spraw spółki, posiadający cenne know-how itp.) przez określony czas angażował się w sprawy spółki. Jego pozostanie w spółce stanowi zabezpieczenie tego interesu nabywcy, zaś opcja kupna (call) daje mu możliwość uzyskania w przyszłości pełnej kontroli nad spółką.

Jako instrument prawny opcja nie jest znana polskiemu prawu. Z tego też względu w celu skutecznego zastrzeżenia tego prawa w treści umowy wspólników (akcjonariuszy) konieczne jest osadzenie jej w określonych ramach prawnych.

Co do zasady kwestię opcji uregulować można w szczególności na trzy sposoby.

Po pierwsze, jako umowę przedwstępną, obejmującą zobowiązanie stron do zawarcia umowy sprzedaży określonej liczby udziałów (akcji).

Po drugie, jako umowę zobowiązującą, zawierającą zobowiązanie się wspólnika (akcjonariusza) do zbycia określonej liczby praw udziałowych, opatrzone warunkami lub z zastrzeżeniem terminu.

Po trzecie, przy wykorzystaniu konstrukcji oferty, w drodze której zobowiązany składa uprawnionemu nieodwołalną ofertę zbycia posiadanych przez siebie praw udziałowych (wszystkich lub określonej ich części), pod określonymi warunkami lub z zastrzeżeniem terminu.

Należy zwrócić uwagę, że każda z zakreślonych konstrukcji ma swoje wady i zalety, toteż wybór najbardziej optymalnej formuły będzie zawsze uzależniony od konkretnych okoliczności sprawy.

Zarówno w przypadku skorzystania z konstrukcji umowy przedwstępnej, jak i umowy zobowiązującej do przeniesienia praw udziałowych konieczne będzie uzyskanie dodatkowego oświadczenia drugiej strony (zobowiązanej). Oznacza to, że jeżeli zobowiązany nie będzie chciał takiego oświadczenia złożyć, to co do zasady uprawniony będzie musiał wystąpić do sądu o wydanie tzw. zastępczego oświadczenia woli w trybie art. 64 k.c. Konieczność ta jest, co oczywiste, zarówno czasochłonna, jak i pociąga za sobą dodatkowe koszty.

Na wypadek nielojalnego zachowania zobowiązanego uprawniony może uzyskać od niego nieodwołalne i niegasnące na wypadek śmierci (lub utraty podmiotowości prawnej) pełnomocnictwo do zawarcia, odpowiednio, umowy przyrzeczonej lub umowy rozporządzającej. W konsekwencji, jakkolwiek do dojścia do skutku przeniesienia praw udziałowych nadal niezbędne będzie złożenie oświadczenia woli przez zobowiązanego, oświadczenie takie będzie mogło zostać skutecznie złożone w jego imieniu przez samego uprawnionego, działającego na podstawie udzielonego mu pełnomocnictwa.

Na wszelki wypadek warto zadbać, by tego rodzaju pełnomocnictwo zawierało również postanowienia pozwalające na reprezentowanie obydwu stron umowy (art. 108 k.c.).

Z kolei zalety skonstruowania opcji jako oferty polegają m.in. na tym, że uprawniony może doprowadzić do nabycia praw udziałowych bez konieczności uzyskiwania jakiegokolwiek dodatkowego oświadczenia woli zobowiązanego. W tym celu wystarczy, by w odpowiednim czasie i po ziszczeniu się warunków złożył oświadczenie o przyjęciu oferty. Z tą chwilą dojdzie do skutku umowa nabycia praw udziałowych określonych w treści oferty.

dr Jarosław Grykiel, Maciej Szewczyk, Grupa Transakcyjna kancelarii Wardyński i Wspólnicy