Historie z KIO: Wezwanie wykonawcy do uzupełnienia próbek


Dokumentacja składana przez wykonawców w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia zawiera czasem błędy lub braki budzące wątpliwości zamawiającego. Pozwala je wyjaśnić art. 26 ust. 3 p.z.p. stanowiący ukłon ustawodawcy w stronę wykonawców. W doktrynie i orzecznictwie zastanawiano się nieraz, jak korzystać z tego przepisu. Ważnym głosem w tej dyskusji jest niedawny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 lipca 2020 r. (KIO 1598/20).

Stan faktyczny

W przedmiotowej sprawie SIWZ opracowany przez zamawiającego wymagał, aby wykonawcy wraz ze składanymi ofertami przekazali próbki oprogramowania w celu potwierdzenia, że spełniają wymagania postępowania. Podczas badania próbki przekazanej przez wykonawcę okazało się, że nie zawiera ona wszystkich elementów wymaganych przez zamawiającego. SIWZ stanowił zaś, że jeżeli którakolwiek funkcjonalność Oprogramowania nie zostanie zaprezentowana, zamawiający uzna, że próba zawiera błędy lub jest niekompletna i na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. wezwie wykonawcę do jej uzupełnienia. Zamawiający skorzystał więc z tej możliwości i po analizie uzupełnionych dokumentów stwierdził, że ich treść nie budzi wątpliwości i nie zidentyfikował niekompletności czy błędów. Kiedy jednak wezwał wykonawcę do przeprowadzenia prezentacji zawartości uzupełnionej próbki, okazało się, że próbka nie zawiera wszystkich wymaganych funkcji. Ostatecznie zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.

Wykonawca, którego ofertę odrzucono, nie zgodził się z decyzją zamawiającego. Zarzucił mu, że zgodnie z treścią SIWZ najpierw powinien zbadać złożoną próbkę w obecności wykonawcy, zdiagnozować wszystkie błędy i braki, a następnie wezwać wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. do złożenia uzupełnionej próbki. Zdaniem wykonawcy zamawiający w żadnym momencie prowadzenia postępowania nie zweryfikował w pełni, czy oferowane przez wykonawcę rozwiązanie spełnia wymagania zamówienia. Dodatkowo wykonawca stwierdził, że wezwanie do złożenia uzupełnień było niejednoznaczne i dawało szeroką dowolność w uzupełnieniu próbek.

Wezwanie do uzupełnienia próbek na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p.

Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do odmiennej interpretacji postanowień SIWZ dotyczących procedury badania próbki oferowanego przedmiotu zamówienia oraz prawidłowości zastosowania przez zamawiającego art. 26 ust. 3 p.z.p. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 p.z.p. jeżeli złożone dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Na wstępie Izba podkreśliła, że zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawców do uzupełnienia przesłanych dokumentów, jeśli zostały spełnione przesłanki art. 26 ust. 3 p.z.p. Zamawiający nie posiada w tym zakresie swobody decyzyjnej, a przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Należy podkreślić, że art. 26 ust. 3 p.z.p. dopuszcza możliwość uzupełnienia dokumentów, ale wyłącznie raz. Zdaniem Izby Umożliwienie zamawiającemu wielokrotnie zwracania się do wykonawców o uzupełnienie tych samych dokumentów stanowiłoby zagrożenie nieustannego przedłużania postępowania i stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Izba nie poprzestała wyłącznie na takim stwierdzeniu, ale też wskazała, że ciężar prawidłowego przygotowania dokumentacji spoczywa na wykonawcy. W wyroku Izba podkreśliła, że mając na uwadze formalizm postępowania i ograniczone możliwości uzupełnienia dokumentów przez wykonawców, to na wykonawcy decydującym się na udział w postępowaniu przetargowym ciąży obowiązek poprawnego przygotowania dokumentacji ofertowej, dołożenia należytej staranności i zachowania wymaganego poziomu profesjonalizmu. Ustawodawca zdawał sobie sprawę, że w dokumentacji zawsze może zdarzyć się błąd ludzki, dlatego art. 26 ust. 3 p.z.p., stanowi dla wykonawców koło ratunkowe.

„Wykonawca przekazuje próbki, które zawierają kompletne Oprogramowanie Zintegrowanego Systemu Dziedzinowego”

Zamawiający, wzywając wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p., musi sformułować treść wezwania precyzyjnie, jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości. Wezwanie musi dokładnie określać braki oraz wątpliwości zamawiającego co do kompletności dokumentów, aby wykonawca mógł należycie uzupełnić wymagane dokumenty. Prawidłowe sporządzenie wezwania gwarantuje bowiem wykonawcy rzeczywistą możliwość wyjaśnienia powstałych nieprawidłowości.

Równocześnie Izba zaznaczyła, że wykonawca nie może powoływać się na nieprawidłowe sformułowanie wezwania dopiero po odrzuceniu jego oferty. Zdaniem Izby takie działanie wykonawcy jest nieuprawnione, zwłaszcza że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie stwierdził, że przekazuje próbki, które zawierają kompletne Oprogramowanie Zintegrowanego Systemu Dziedzinowego, czyli posłużył się sformułowaniem z wezwania zamawiającego, nie kwestionując jego jasności i precyzji.

Dopuszczalność wielokrotnego wzywania wykonawców

Jednym z argumentów, którym wykonawca uzasadniał odwołanie, był zarzut, że zamawiający zweryfikował dokument bez obecności wykonawcy, przez co wykonawca nie mógł poznać „słabych punktów” próbki i usunąć nieprawidłowości.

Izba całkowicie nie zgodziła się z zarzutem wykonawcy. Zdaniem Izby wykonawca wyczerpał możliwość ponownego wezwania go przez zamawiającego do przedłożenia próbki w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. Izba podkreśliła bowiem, że Możliwość jednokrotnego uzupełnienia dokumentów przedmiotowych nie może być postrzegana przez wykonawców, jak to określił Odwołujący, jako narzędzie do poznania ewentualnych słabych punktów w oferowanym przedmiocie zamówienia. Takie podejście przeczy zasadzie profesjonalizmu i rzetelności wykonawców. Procedura oceny i badania ofert nie służy udoskonaleniu produktu oferowanego przez wykonawcę, nie jest formą dialogu technicznego pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w celu wypracowania lepszego produktu. To etap, podczas którego Zamawiający ocena profesjonalizm, wiedzę i rzetelność wykonawcy, które mają zagwarantować poprawne i terminowe wykonanie zamówienia.

Idąc logiką odwołującego, należałoby uznać, że wykonawca mógłby złożyć zupełnie niewłaściwe oprogramowanie, które następnie z udziałem zamawiającego dostosowywałby do przedmiotu zamówienia podczas procesu badania i oceny poszczególnych funkcjonalności. Zdaniem Izby takie podejście do art. 26 ust. 3 p.z.p. jest całkowicie niedopuszczalne.

Samodzielna weryfikacja próbek przez zamawiającego

Izba odniosła się również do samodzielnej weryfikacji próbek przez zamawiającego bez obecności wykonawcy. Zdaniem Izby zamawiający nie złamał w tym zakresie żadnych przepisów prawa czy postanowień SIWZ, ponieważ: Z istoty żądania próbki jako dokumentu potwierdzającego spełnienie określonych wymagań wynika, że jest to dokument, który jak każdy dokument z katalogu dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp podlega weryfikacji przez Zamawiającego pod kontem kompletności jego zawartości.

Izba wskazała, że przepisy prawa zobowiązują zamawiającego do zweryfikowania przekazanych mu dokumentów. Nie musi on jednak opisywać w treści SIWZ procedury badania próbek. Izba stwierdziła, że zamawiający ma prawo przed przystąpieniem do procedury weryfikacji poszczególnych dokumentów sprawdzić, co wykonawca przekazał w ramach próbki i czy zakres przekazanych informacji jest zgodny z wymaganiami SIWZ. Zatem samodzielne otwarcie przez zamawiającego próbki i weryfikacja jej zawartości, bez badania wymaganych funkcjonalności, nie stanowi, w ocenie Izby, naruszenia czy zmiany dokumentacji przetargowej. Tym samym nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 p.z.p. poprzez zmianę SIWZ po otwarciu ofert i zastosowanie procedury nieopisanej wcześniej w dokumentacji postępowania.

Podsumowanie

Procedura uzupełnienia dokumentów przedłożonych zamawiającemu określona w art. 26 ust. 3 p.z.p. pozwala wykonawcom sprostować swoje błędy lub braki. Wykonawcy nie mogą jednak nadużywać tego uprawnienia i domagać się wielokrotnego uzupełniania treści dokumentacji, bowiem narusza to fundamentalną dla zamówień publicznych zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.

Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy