Historie z KIO: Czy można inaczej traktować małych i dużych?


Na rynku zamówień publicznych coraz bardziej zwraca się uwagę na mikro-, małe i średnie przedsiębiorstwa (MŚP), bardzo istotne dla rozwoju polskiej gospodarki. Doceniając tę rolę mniejszych wykonawców, zamawiający mógłby zechcieć korzystniej potraktować ich w SIWZ. Jednak czy takie wsparcie dla MŚP jest dopuszczalne w zamówieniach publicznych z perspektywy zasady uczciwej konkurencji? Odpowiedź na to pytanie znalazła się w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 13 marca 2020 r. (KIO 465/20).

Zamawiający w treści SIWZ dokonał rozróżnienia co do terminu zapłaty wynagrodzenia za należyte wykonanie zamówienia w zależności od wielkości działalności prowadzonej przez wykonawcę. Co do zasady zapłata wynagrodzenia miała następować w terminie 90 dni od dostarczenia faktury, chyba że wykonawcą jest mikro-, mały lub średni przedsiębiorca, wobec którego termin zapłaty wynosił 60 dni od daty dostarczenia faktur. Czy takie postanowienie SIWZ jest dopuszczalne w zamówieniach publicznych?

Zasada uczciwej konkurencji

Jedną z kluczowych zasad regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia jest zasada uczciwej konkurencji, która zakazuje zamawiającym wprowadzać do SIWZ i dokumentacji zamówienia postanowień dyskryminujących lub faworyzujących określone podmioty. Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Dodatkowo do zasady uczciwej konkurencji odnosi się art. 29 ust. 2 p.z.p., który podkreśla, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Zatem zasada uczciwej konkurencji ma charakter bezwzględny, bowiem zamawiający nie może naruszyć jej, nawet jeśli kieruje się kryteriami korzystnymi dla rozwoju gospodarki.

Szybsza płatność dla mniejszego wykonawcy

W pierwszej kolejności KIO zwróciła uwagę na treść art. 7 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych z dnia 8 marca 2013 r. oraz na dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/7/UE z dnia 16 lutego 2011 r. w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych. Biorąc pod uwagę ust. 2 i 2a wspomnianej ustawy, Izba stwierdziła, że państwa członkowskie powinny zapewnić, aby termin płatności określony w umowie nie przekraczał 60 dni, a odstępstwo od tej reguły może nastąpić wtedy, gdy w umowie wyraźnie postanowiono inaczej, a ponadto wydłużenie terminu zapłaty nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela – zasadą jest maksymalnie 60-dniowy termin zapłaty, a dłuższy termin ma charakter wyjątku, wymagającego spełnienia dodatkowych przesłanek, które nie powinny być w związku z tym interpretowane rozszerzająco.

Przenosząc znaczenie tego przepisu na proces udzielania zamówienia publicznego, należy jednak wziąć pod uwagę wspomnianą zasadę uczciwej konkurencji (art. 7 p.z.p.). Zamawiający, sporządzając SIWZ, nie może wprowadzać postanowień, które odmiennie traktowałyby wykonawców w zależności od ich rozmiarów. Powodowałoby to bowiem jawną dyskryminację niektórych przedsiębiorców i pozbawiało ich równego prawa do uczestniczenia w zamówieniach publicznych. Zamawiający, sporządzając postanowienia SIWZ, powinien zwracać uwagę, czy wprowadzając kryteria wielkości przedsiębiorstwa, ochrony środowiska lub zatrudnienia nie wprowadza niekorzystnego rozróżnienia między potencjalnymi wykonawcami.

O negatywnych skutkach takiego rozróżnienia tak pisze KIO: Dłuższy o 30 dni termin płatności oznacza dla wykonawcy mającego status dużego przedsiębiorcy konieczność poniesienia dodatkowych kosztów finansowania realizacji kontraktu, który powinien być przez niego uwzględniony przy kalkulacji ceny oferty. Duży wykonawca, startując w zamówieniu, będzie musiał uwzględnić dodatkowe wydatki w wycenie swojej oferty. Skutkiem tego więksi wykonawcy będą zmuszeni do składania ofert mniej korzystnych, co de facto pozbawia ich możliwości uzyskania zamówienia, ponieważ jednym z kluczowych kryteriów oceny ofert jest kryterium ceny.

Podsumowanie

Wszelkie różnice w traktowaniu wykonawców są niedopuszczalne, jeśli nie są zgodne z zasadą uczciwej konkurencji. Zamówienia publiczne nie mogą być prowadzone w sposób dyskryminujący lub faworyzujący określoną grupę podmiotów, nawet jeśli ma to na celu wprowadzenie korzystniejszych rozwiązań w stosunku do mniejszych wykonawców. Mikro-, mali i średni przedsiębiorcy stanowią ważny czynnik rozwoju gospodarczego państwa, jednak zamawiający, wprowadzając korzystne dla nich postanowienia, nie mogą zapominać, że zamówienia publiczne muszą spełniać wymogi konkurencyjności. Wszelkie niekorzystne rozróżnienia są zatem stanowczo niedopuszczalne.

Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy