Historie z KIO. „Buduj” czy „zaprojektuj i buduj”?


Zamawiający, który realizuje inwestycję w systemie „buduj”, zgodnie z istotą tego systemu bierze na siebie ryzyko dostarczenia kompletnej dokumentacji. Ponosi również ryzyko tego, że jego dokumentacja może okazać się niekompletna lub zdezaktualizowana.

W wyroku z 21 maja 2018 r. w sprawie KIO 822/18 Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z odwołującym i nakazała zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W zakresie, w jakim zamawiający zmienił treść SIWZ przed wydaniem wyroku w sprawie, postępowanie odwoławcze zostało umorzone.

Przetarg nieograniczony dotyczył robót budowlanych zamawianych przez Miasto Stołeczne Warszawa działające w imieniu kilku zamawiających. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 kwietnia 2018 r. Jeden z wykonawców zakwestionował treść SIWZ, powołując się na interes wyrażający się w skorygowaniu niezgodnych z prawem postanowień specyfikacji, które jeśli zostaną utrzymane, spowodują rezygnację odwołującego z udziału w przetargu. Postanowienia SIWZ zostały bowiem opisane w sposób nieprecyzyjny, niewyczerpujący i naruszający uczciwą konkurencję, co zdaniem odwołującego uniemożliwiało rzetelne sporządzenie i kalkulację oferty oraz przerzucało ryzyko związane z zamówieniem na wykonawcę, w szczególności poprzez brak wskazania, jaką dokumentację wykonawca ma wykonać. Izba zgodziła się z taką oceną.

Odwołujący przekonał Izbę, że taki sposób formułowania zakresu obowiązków wykonawcy narusza art. 29 ust. 1 p.z.p. W szczególności zaś podczas składania oferty wykonawca nie byłby w stanie przewidzieć, jakiej dokumentacji będzie brakowało na etapie wykonywania robót. Dodatkowo jedno z postanowień dokumentacji mówiło o tym, że może pojawić się konieczność wykonania jeszcze innej dodatkowej dokumentacji na żądanie inżyniera lub zamawiającego i koszt tej dodatkowej dokumentacji wykonawca również miał obowiązek ująć w cenie oferty, nie znając jej rozmiaru ani rodzaju. Mimo to miał zobowiązać się do wykonania dokumentacji dodatkowej lub zamiennej lub nieujętych w dostarczanym przez zamawiającego projekcie wykonawczym projektów usunięcia kolizji, a także zobowiązać się, że koszt opracowania dodatkowych projektów nie przekroczy 5% wartości robót, których dotyczą.

Przerzucanie dodatkowych i nieprzewidywalnych kosztów na wykonawcę

Postępowanie odwoławcze dotyczyło również innych kwestii, ale wydaje się, że najważniejsza z nich miała związek z tendencją przerzucania na wykonawców ryzyka poniesienia dodatkowych kosztów, kiedykolwiek okaże się, że zamawiający nie jest wystarczająco dobrze przygotowany do inwestycji. Chociaż bowiem nie budzi zastrzeżeń założenie, że wykryte w toku realizacji inwestycji braki projektowe należy usuwać i że można takim obowiązkiem obciążyć wykonawcę, to jednak powinien on otrzymać należne wynagrodzenie za łatanie dziur dokumentacji, czy też wobec konieczności opracowania dokumentacji zamiennej.

Zamawiający chętnie zwalniają się z ryzyka kosztów związanych z brakami dokumentacji, zawierając w dokumentacji przetargowej klauzule o tym, że wszelkie uzgodnienia, wszelkie braki i wszelkie niespodziewane zdarzenia obciążają wykonawcę. Sprzeciwia się to jednak naturze stosunku, w którym wynagrodzenie wykonawcy jest stałe, bądź też nie może być podwyższone, mimo że wykonawca na etapie składania oferty nie dysponuje wszystkimi potrzebnymi danymi niezbędnymi do rozsądnego przyjęcia ryzyka i rzetelnego skalkulowania ceny oferty.

Opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane musi być wyczerpujący i jednoznaczny, o czym mówi nie tylko art. 31 p.z.p., ale również rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.

Co do zasady zamawiający nie są profesjonalistami w zakresie projektowania inwestycji budowlanych i uzasadniona jest teza, że przekazując dokumentację, którą uważają za kompletną, nie mogą być zupełnie pewni, czy tak naprawdę jest. Mimo to ryzyko braków w dokumentacji, jeśli realizują inwestycję w formule „buduj”, nie może być przerzucane na wykonawców w ten sposób, żeby koszt doprojektowania brakujących elementów musiał być ujęty w cenie oferty, jeśli równocześnie zamawiający nie wskazuje w SIWZ konkretnych elementów, które wymagają projektowania.

Sam fakt, że zamawiający nie jest profesjonalistą, a wykonawca jest, nie uzasadnia tezy, że w krótkim czasie, jaki mają wykonawcy na przygotowanie oferty, powinni oni tak szczegółowo zaznajomić się z treścią dokumentacji, aby wyłowić i oszacować braki. Wykonawca zaznajamia się z dokumentacją przetargową wyłącznie w takim zakresie, jak jest to potrzebne do przygotowania oferty. Skoro w momencie ofertowania nie ma pewności, że uzyska zamówienie, to oczekiwanie, że będzie inwestował czas w „uczenie się” dokumentacji jest oderwane od realiów biznesowych.

Uczciwa konkurencja nie polega na tym, że wszyscy po równo nie rozumieją

W postępowaniu odwoławczym zamawiający argumentował, że skoro postanowienia SIWZ obowiązują wszystkich potencjalnych wykonawców, to zamawiający ma prawo dostosować wymagania do własnych potrzeb, czyli opisać je wedle własnego uznania, jeśli nie naruszają zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający pominął przy tym jednak, że uczciwa konkurencja nie może być interpretowana w ten sposób, że wszyscy uczestnicy przetargu w równym stopniu nie rozumieją, jaki jest zakres ich zobowiązania i jakie ryzyka winni wkalkulować w cenę. Dodatkowo zupełnie nietrafnie zamawiający próbował dowodzić, że skoro jest podmiotem działającym w interesie publicznym, to obciąża go ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania, które przewyższa typowe ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej występujące w umowach między przedsiębiorcami. Zapewne chodziło mu o brak kompetencji po stronie zamawiającego do oceny kompletności i jakości posiadanej dokumentacji. Należy jednak pamiętać, że zamawiający ma możliwość zarządzania ryzykiem niedoborów projektowych w umowach z projektantami.

Na krytykę zasługuje również stawiana przez zamawiającego teza, że nierówność stron w umowach o zamówienie publiczne jest niwelowana poprzez fakt, że wykonawca może zdecydować, że z uwagi na nieakceptowalne warunki nie będzie ubiegać się o dane zamówienie, albo też że cena jego oferty odzwierciedli zidentyfikowane przez niego zwiększone ryzyko. Takie założenie kłóci się przyjętą przez zamawiającego oceną, że składając ofertę wykonawca powinien wkalkulować w nią ciężar narzucanych zobowiązań i wynikające z nich ryzyko i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy. Chociaż wysuwając takie twierdzenia zamawiający powoływał się na wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r. (X Ga 67/08), to robił to w sposób nieadekwatny, oderwany od rzeczywistych problemów wynikających ze sposobu sformułowania przez niego SIWZ w tym przetargu.

A główny problem polegał na narzucaniu wykonawcom fikcji, która z pewnością nie leżała w interesie publicznym. Nie jest w interesie nikogo z nas, aby inwestycje w infrastrukturę publiczną realizowały firmy niepotrafiące w rzeczywisty sposób skalkulować ryzyka, z jakim wiąże się realizacja kontraktu, albo podchodzące do zauważonego ryzyka w sposób lekkomyślny. Tak naprawdę bowiem umowy zawierane w trybie zamówień publicznych nie powinny się różnić od umów funkcjonujących na wolnym rynku, jeżeli chodzi o rzetelność kontrahentów i przypisywanie ryzyka zgodnie z możliwościami lepszego zarządzenia takim ryzykiem.

Jeśli zatem inwestycja jest realizowana w formule „buduj”, a projekt jest dostarczany przez zamawiającego, to właśnie on odpowiada za to, że wykonawca będzie dysponować kompletną i zgodną z przepisami prawa dokumentacją projektową. Wiadomo, że w praktyce często wystąpi konieczność wykonania dodatkowych prac projektowych i z zasady powinny one być obowiązkiem zamawiającego, którego realizację można zabezpieczyć w umowie projektantem. Obowiązkiem tym można również obciążyć wykonawcę robót, ale w takim przypadku powinien on otrzymać wynagrodzenie adekwatne do nakładu pracy, jakiego nie był w stanie skalkulować na etapie opracowywania oferty.

Anna Prigan, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy