Historia z KIO: Zamawiający musi stwarzać równe warunki wszystkim wykonawcom


Zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest naczelną zasadą udzielania zamówień publicznych, której muszą odpowiadać wszystkie czynności podejmowane przez zamawiającego w ramach przygotowania i prowadzenia postępowania. Pomimo naczelnego charakteru tej zasady, w postępowaniach zamówieniowych często pojawiają się pytania, jak w praktyce należałoby ją zastosować. Kolejne wątpliwości zostały niedawno rozwiane przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 15 października 2020 r. (KIO 2104/20).

Stan faktyczny

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczyło dzierżawy sprzętu medycznego wraz z kompleksowym systemem informatycznym do jego obsługi. Wykonawca biorący udział w tym postępowaniu zadał pytanie do SIWZ w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p. dotyczące właściwości przedmiotu zamówienia. Zapytał mianowicie, czy zamawiający dopuszcza, aby przedmiotem oferty były sprzęt i system informatyczny już dzierżawione przez zamawiającego na podstawie innej, wcześniejszej umowy z wykonawcą, spełniające wszystkie wymagania SIWZ.

Na powyższe pytanie zamawiający odpowiedział pozytywnie, dopuszczając, aby składana w postępowaniu oferta dotyczyła sprzętu i systemu informatycznego już dzierżawionych przez zamawiającego. Równocześnie z odpowiedzią na pytanie zamawiający dokonał odpowiedniej modyfikacji treści załącznika SIWZ.

W reakcji na decyzję zamawiającego inny wykonawca złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając, że dokonana zmiana SIWZ narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ dopuszcza jednego z wykonawców do realizacji zamówienia na preferencyjnych warunkach. Zdaniem odwołującego jeden z wykonawców będzie miał mniejszy zakres zamówienia oraz nie będzie musiał wyceniać sprzętu już udostępnionego zamawiającemu na podstawie innej, wcześniej zawartej umowy. Tym samym koszt oferty wykonawcy będzie istotnie niższy niż koszt oferty któregokolwiek z pozostałych wykonawców.

Czy zamawiający podjął słuszną decyzję?

Izba, aby odpowiedzieć na postawione pytanie, odwołała się do treści naczelnej zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Praktyczne rozwinięcie tej zasady znajduje się w art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p., zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Zdaniem Izby wszystkie czynności podejmowane przez zamawiającego w ramach przygotowania i prowadzenia postępowania muszą uwzględniać zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że oczekiwany przez zamawiającego zakres świadczenia, zarówno pod względem rodzajów obowiązków wykonawcy, jak i ich zakresu ilościowego, musi być określony na równych warunkach dla wszystkich wykonawców. Nie może zatem dojść do takiej sytuacji, w której zamawiający ogranicza zakres zamówienia tylko wobec jednego wykonawcy, z którym posiada inne, równoległe zobowiązania. Przykładając omawianą zasadę do przedmiotowej sprawy, Izba stwierdziła, że Sytuacja, w której różnicuje się zakres obowiązków poszczególnych wykonawców, zezwalając aby jeden lub niektórzy z nich, mogli wykonać swoje świadczenie na preferencyjnych warunkach lub w ograniczonym zakresie, stanowi oczywiste naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, a wpływ tej sytuacji na koszty oferowanego przedmiotu zamówienia powoduje, że nie zostaje zachowana między wykonawcami uczciwa konkurencja. Decyzja zamawiającego o zwolnieniu jednego z wykonawców z obowiązku realizacji pełnego zakresu przedmiotu zamówienia jest więc niedopuszczalna z perspektywy Prawa zamówień publicznych i krzywdząca wobec pozostałych wykonawców.

Negatywne konsekwencje decyzji zamawiającego

Jakie skutki dla konkurencyjności toczącego się postępowania przyniosłaby decyzja zamawiającego? Po pierwsze arbitrzy Izby wskazali, że wykonawca, wykorzystując sprzęt medyczny wcześniej wydzierżawiony na rzecz zamawiającego, nie musiałby ponosić dodatkowych kosztów nabycia tego sprzętu. W konsekwencji jego oferta od razu stałaby się tańsza od ofert konkurencyjnych, których wykonawcy nie współpracowali z zamawiającym w przeszłości. Po drugie, jak wskazuje Izba, wykonawca nie musiałby ponieść szeregu innych kosztów związanych z wydzierżawieniem urządzeń, takich jak koszty ich dostarczenia do lokalizacji wskazanych przez zamawiającego, dostosowania pomieszczeń czy koszty instalacyjne. W konsekwencji umożliwienie jednemu z wykonawców skorzystania z infrastruktury wykorzystywanej do realizacji innej umowy na rzecz tego samego zamawiającego stworzyłoby warunki preferencyjne dla jednego z wykonawców oraz dyskryminacyjne dla pozostałych.

Nieistotne jest tutaj, czy wykonawca złożył już ofertę w postępowaniu czy jeszcze nie, ponieważ zdaniem Izby samo stworzenie przez Zamawiającego możliwości złożenia takiej oferty na warunkach niedostępnych innym wykonawcom, stanowi naruszenie przepisów ustawy, które – w związku z tym, że może mieć istotny wpływ na wynik postępowania – powinno prowadzić do uwzględnienia odwołania.

Czy decyzję zamawiającego można uzasadnić zasadą gospodarności wydatkowania środków publicznych?

Zamawiający usprawiedliwiał swoją decyzję w oparciu o zasadę gospodarności finansów publicznych. Zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Zdaniem zamawiającego umożliwienie wykonawcy skorzystania z wydzierżawianych urządzeń pozwoliłoby zmniejszyć koszty realizacji zamówienia, co leży w interesie finansów publicznych.

Izba odmówiła jednak zasadności tym argumentom, słusznie stwierdzając, że niedopuszczalne jest usprawiedliwianie naruszania zasad udzielania zamówień publicznych koniecznością gospodarnego wydatkowania środków publicznych. Reżimy ustawy Pzp oraz ustawy o finansach publicznych nie mogą być traktowane jako konkurencyjne, przeciwnie – system zamówień publicznych jest jednym z narzędzi mających zapewnić prawidłowe wydatkowanie środków publicznych. Zamawiający nie może – powołując się na spodziewane oszczędności – stwarzać wybranym wykonawcom znacznie korzystniejszych warunków ofertowania. Izba zwróciła również uwagę, że wykonawca, który skorzystałby z preferencyjnych warunków stworzonych przez zamawiającego, nie musiałby wcale obniżyć ceny. Mógłby bowiem wykorzystać zaistniałą sytuację i sztucznie podnieść wartość oferty do pułapu pozostałych wykonawców w celu maksymalizacji zysku. Decyzja zamawiającego zatem nie tylko spowodowała naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, ale również mogłaby narazić finanse publiczne na nieuzasadnione koszty.

Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy