Historia z KIO: Prawidłowe liczenie trzyletniego terminu wykluczenia za niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy


Fakultatywna przesłanka wykluczenia za niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy została ograniczona czasowo do trzech lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. W praktyce pojawił się jednak problem, które zdarzenie powinno się brać pod uwagę, licząc trzyletni termin. Wypowiedzenie umowy przez wykonawcę? Odstąpienie od umowy przez zamawiającego? A może zasądzenie odszkodowania za nienależyte wykonanie wcześniejszego zamówienia? Odpowiedź znajdziemy w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 26 sierpnia 2020 r. (KIO 1781/20).

Stan faktyczny

Zamawiający po zapoznaniu się ze złożonymi ofertami wykluczył z postępowania jednego z wykonawców. W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający wskazał, że wykonawcę należało wykluczyć z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p., ponieważ w ocenie zamawiającego nie wykonał on zawartej z poprzednim zamawiającym umowy o zamówienie publicznej i to w istotnym stopniu, z własnej winy. Zdaniem zamawiającego datą początkową trzyletniego terminu, o którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3 p.z.p., powinna być data zasądzenia od wykonawcy odszkodowania, tj. data wydania wyroku zasądzającego karę umowną. Tak liczony trzyletni termin jeszcze nie upłynął, dlatego wykonawca musiał zostać wykluczony.

Wykluczony z postępowania wykonawca nie zgodził się z decyzją zamawiającego i zaskarżył ją poprzez złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Zdaniem odwołującego trzyletni termin określony w art. 24 ust. 7 pkt 3 p.z.p. biegł od dnia niewykonania umowy (czyli zaprzestania wykonywania umowy), tj. od 15 listopada 2016 r., ewentualnie najpóźniej od dnia odstąpienia od umowy przez zamawiającego, tj. od 21 listopada 2016 r. który to dzień stanowi datę rozwiązania umowy. Bez względu na to, którą z tych dat należy przyjąć jako początek biegu terminu, zdaniem wykonawcy bezsprzeczne jest, że trzyletni termin już upłynął. Dodatkowo wskazał on, że przyjęcie dnia wydania wyroku w sprawie zasądzenia kary umownej jako dnia rozpoczęcia biegu terminu jest nie do przyjęcia, ponieważ spowodowałoby to znaczne przedłużenie trzyletniego terminu, powodującego wykluczanie wykonawców z postępowań.

Wykluczenie za niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy

Ustawodawca, oprócz obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 p.z.p., przewidział również przesłanki o charakterze fakultatywnym, które stanowią podstawę wykluczenia, jeżeli zamawiający przewidzi je w ogłoszeniu o zamówienie lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający skorzystał z tej możliwości i wprowadził do dokumentacji zamówienia przesłankę z art. 24 ust. 5 pkt 4, zgodnie z którą z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający można wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Ściśle powiązany z tym przepisem jest również przepis art. 24 ust. 7 pkt 3 p.z.p., który stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i 4 p.z.p., jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

Izba, odnosząc się do zacytowanych przepisów oraz stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, przyznała rację wykonawcy i uznała decyzję zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania za bezzasadną. Zdaniem Izby obydwie czynności – zarówna ta dokonana przez odwołującego (wypowiedzenie umowy), jak i ta dokonana przez zamawiającego (odstąpienie od umowy) – wpisują się w treść omawianej normy prawnej, albowiem stanowią ostateczny skutek, o którym mowa w tym przepisie, tj. czynności te doprowadziły do rozwiązania umowy. W konsekwencji to właśnie od tego momentu należałoby liczyć trzyletni termin wykluczenia za niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy.

Dlaczego Izba doszła do takiej konkluzji?

Po pierwsze, Izba zbadała treść art. 24 ust. 5 pkt 4 in fine p.z.p., stwierdzając, że przewiduje on trzy możliwości jego interpretacji z uwagi na użyty w tym przepisie łącznik (alternatywę łączną) „lub”. Zdaniem Izby takie brzmienie omawianego przepisu dopuszcza następujące rozwiązania związane z sankcją wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj.:

  • wykluczenie wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie (…), co doprowadziło do rozwiązania umowy,
  • wykluczenie wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie (…), co doprowadziło do zasądzenia odszkodowania,
  • wykluczenie wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie (…), co doprowadziło do rozwiązania umowy i zasądzenia odszkodowania.

Po drugie, konfrontując treść tego przepisu z art. 24 ust. 7 pkt 3 p.z.p., Izba doszła do wniosku, że termin 3 lat należy liczyć od pierwszego zdarzenia będącego podstawą wykluczenia w ramach trzech z ww. zdarzeń (rozwiązania umowy, zasądzenia odszkodowania, rozwiązania umowy i zasądzenia odszkodowania). Odmienny sposób liczenia terminu może spowodować niepewność po stronie wykonawcy, co do terminu w jakim będzie mógł być wykluczany z postępowań. Można zatem podsumować, że art. 24 ust. 5 pkt 4 in fine p.z.p. dopuszcza trzy możliwości, które stanowiłyby skutek niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy. Zamawiający jednak nie może wybierać dowolnego skutku i od daty jego zaistnienia liczyć trzyletni termin wykluczenia z postępowania. Izba stwierdziła bowiem, że zamawiający, korzystając z tej fakultatywnej przesłanki wykluczenia, musi liczyć trzyletni termin od pierwszego zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. W przeciwnym razie doprowadziłby do niekorzystnego dla wykonawcy wydłużenia faktycznego okresu obowiązywania przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p.

Rację miał wykonawca

Odnosząc się do przedmiotowej sprawy, Izba stwierdziła, że zdarzeniem, o którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3 p.z.p, jest odstąpienie od umowy, o czym świadczy wyrok Sądu Rejonowego w Grodzisku Wielkopolskim z 19 grudnia 2018 r. (I C 571/18), który potwierdził skuteczność odstąpienia od umowy przez zamawiającego, zasądzając jednocześnie karę umowną za odstąpienie od umowy. Odwołujący mógł być więc wykluczany z postępowań w okresie trzech lat licząc od dnia odstąpienia od umowy przez zamawiającego, tj. od 21 listopada 2016 r. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że termin ten należy liczyć od dnia wydania prawomocnego wyroku w sprawie zapłaty kary umownej, albowiem nie jest to pierwsze zdarzenie, które dawało podstawę do wykluczenia odwołującego z postępowania.

Izba zwróciła również uwagę, że sankcja wykluczenia wykonawcy z postępowania jest jedną z najbardziej dotkliwych, jakich może doznać wykonawca w postępowaniu, dlatego też winna być interpretowana ściśle, nie dając możliwości nadinterpretacji. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której wykonawca ponosiłby odpowiedzialność skutkującą wykluczeniem z postępowania na okres dłuższy niż 3 lata, np. z uwagi na długo toczące się postępowania przed sądem powszechnym, a takiej sankcji ustawa – Prawo zamówień publicznych nie przewiduje.

Nie zawsze jednak zdarzeniem będącym podstawą wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. będzie rozwiązanie umowy. Izba wskazała bowiem, że może np. zachodzić sytuacja, w której wykonawca nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę, jednakże do rozwiązania umowy nie doszło, a zamawiający dopiero po zakończeniu jej realizacji zdecyduje się na obciążenie wykonawcy odszkodowaniem. W takim przypadku będziemy mieli do czynienia z sytuacją, w której zaistniałym zdarzeniem będzie prawomocny wyrok Sądu. Zamawiający korzystający z art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. powinni zatem za każdym razem zbadać, które z trzech zdarzeń będących podstawą wykluczenia (rozwiązanie umowy, zasądzenie odszkodowania lub rozwiązanie umowy i zasądzenie odszkodowania) było pierwsze i od tego zdarzenia liczyć trzyletni termin z art. 24 ust. 7 pkt 3 p.z.p.

Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy