Finansowanie procesów w czasach pandemii


Jednym z poważniejszych następstw pandemii będzie fala sporów gospodarczych. Żeby wygrać spór, nie wystarczą jednak mocne argumenty i wiarygodne dowody. Trzeba jeszcze mieć środki na prowadzenie procesu – a o to może być wkrótce szczególnie trudno.

Cała gospodarka w napięciu przygotowuje się na konsekwencje pandemii i drastycznych kroków podejmowanych przez państwa w celu jej zwalczania. Jednym z poważniejszych następstw obecnej, nadzwyczajnej sytuacji będzie z pewnością fala sporów gospodarczych.

Specjaliści prześcigają się w wyliczaniu, o co przedsiębiorcy będą się spierać w postpandemicznej rzeczywistości. Pierwsze przychodzą na myśl spory wynikające z niewykonania umów handlowych z powodu siły wyższej lub nadzwyczajnej zmiany okoliczności. Do tego dochodzą spory upadłościowe, spory ubezpieczeniowe i spory dotyczące umów finansowych. Należy też się spodziewać różnego rodzaju sporów konsumenckich oraz sporów dotyczących naruszenia bezpieczeństwa danych osobowych, skutków cyberprzestępstw czy naruszeń zbiorowych interesów konsumentów. Reakcja państw i przedsiębiorców na kryzysową sytuacje może też powodować spory dotyczące naruszeń prawa konkurencji, prawa pomocy publicznej itp. Kryzys zawsze stwarza bowiem pokusę, by zabezpieczyć swoją pozycję kosztem innych uczestników rynku za pomocą antykonkurencyjnych zmów, nadużyć siły rynkowej, czynów nieuczciwej konkurencji czy zabiegów o preferencyjne traktowanie przez organy państwowe.

Zarządy spółek i wewnętrzne działy prawne już zbierają argumenty, gromadzą dowody, szykują wzory pism. W całej tej sytuacji nie można jednak zapominać o konieczności wygospodarowania wolnych środków, które będzie można przeznaczyć na proces. Koszty procesów nie należą do małych, a w ostatnim czasie się zwiększały.

Zwolnienie od kosztów sądowych

W przypadku sporów przed sądami państwowymi przedsiębiorcy w najtrudniejszej sytuacji będą mogli liczyć na to, że środki na proces założy za nich państwo. Taka możliwość będzie jednak dostępna wyłącznie dla najbardziej potrzebujących. Praktyka ostatnich lat dowiodła, że sądy niechętnie udzielają pomocy prawnej przedsiębiorcom. Decydując o zwolnieniu od opłat sądowych, sądy skrupulatnie prześwietlają finanse przedsiębiorców, oceniając, czy brak środków nie jest przypadkiem wynikiem zbytniej rozrzutności i braku rozsądku.

„Third party funding”

Jeśli sprawa nie toczy się przed sądem państwowym lub sytuacja finansowa przedsiębiorcy nie uzasadnia zwolnienia z kosztów, pozostaje szukanie finansowania. Oczywiście środki na proces można pożyczyć. Trzeba je jednak oddać, niezależnie od wyniku sprawy. W najbliższym czasie o pożyczki będzie zapewne trudniej, a na pewno taki kapitał będzie znacznie droższy niż dotychczas.

Warto w związku z tym pamiętać o usługodawcach, którzy choć ciągle są w Polsce dość egzotycznymi gośćmi, coraz śmielej interesują się naszym rynkiem. Chodzi o fundusze zajmujące się finansowaniem procesów. Ostatnio było o nich głośno przy okazji spodziewanej fali sporów o waloryzację kontraktów drogowych. Anglosaskie fundusze zajmujące się tzw. „third party funding” interesowały się inwestycjami w te spory.

Tzw. „third party funding”, lub szerzej „litigation finance”, to cała gama usług finansowych dla stron procesów sądowych. W najprostszej formie usługa finansowania procesu polega na tym, że finansujący dostarcza stronie środków na pokrycie kosztów dochodzenia przysługującego jej roszczenia w sądzie, w zamian za udział w uzyskanej kwocie. Finansujący robi to najczęściej na zasadzie inwestycji, a nie pożyczki („non-recourse”), co oznacza, że w razie fiaska procesu wyłożona przez finansującego kwota przepada i nie podlega zwrotowi przez beneficjenta. Finansujący oczywiście ocenia ryzyko, rzetelnie badając przedmiotowe roszczenie, i oczekuje odpowiedniej stopy zwrotu. Gdy kwota przysługującego stronie roszczenia jest odpowiednio duża, a samo roszczenie wystarczająco mocne, warunki finansowania mogą być jednak atrakcyjne dla obu stron.

Dostępne są także rozmaite mniej typowe odmiany omawianej usługi. Coraz powszechniejsze jest np. finansowanie przez fundusze nie pojedynczych roszczeń, lecz całych portfolio spraw. Niektóre instytucje oferują też usługę, która nie polega na pokryciu kosztów sporu, ale na przekazaniu przedsiębiorcy uzgodnionej kwoty, którą ten może wykorzystać w dowolny sposób. W zamian finansujący zyskuje prawo do udziału w określonym roszczeniu lub –częściej – licznych roszczeniach przysługujących beneficjentowi. Ta usługa jest przydatna w szczególności dla tych przedsiębiorców, którzy w swoich aktywach mają znaczną ilość roszczeń, które choć są słuszne i dobrze udowodnione, to ze względu na spodziewaną długotrwałość, pracochłonność i domniemaną niepewność koniecznego procesu wyceniane są nisko w księgach rachunkowych. Może się to okazać zbawienne zwłaszcza dla przedsiębiorstw mających problemy z płynnością. Pozwala bowiem uwolnić zamrożoną w roszczeniach wartość, nieodzwierciedloną należycie w sprawozdaniu finansowym, bez cedowania ich na osobę trzecią. Także zakup spornych roszczeń jest jedną z form „finansowania procesów”.

Zarządzanie finansowymi ryzykami procesu w projektach transakcyjnych

Litigation finanse to także różnego rodzaju produkty ubezpieczeniowe. W aktualnej sytuacji rynkowej warto wspomnieć zwłaszcza o jednej, szczególnej kategorii tego typu produktów – tzw. „Litigation Buy-out Insurance” (LBO).

Ubezpieczenie LBO polega na tym, że ubezpieczyciel, w zamian za uzgodnioną premię, przyjmuje na siebie ryzyko określonego sporu lub określonych sporów sądowych (zobowiązuje się pokryć roszczenia przeciwnika, jeśli okażą się one słuszne). Może się to okazać szczególnie pożyteczne w projektach transakcyjnych realizowanych w okresie gospodarczej zawieruchy. W takim trudnym okresie jest bowiem szczególnie prawdopodobne, że spółka mająca być przedmiotem transakcji będzie uwikłana w poważne procesy sądowe. Związane z tym ryzyka lub rozbieżności w ich ocenie mogą uniemożliwiać stronom „domknięcie” transakcji. Pewność, którą może dać w tej sytuacji omawiany rodzaj ubezpieczenia, może pozwolić przezwyciężyć tę przeszkodę, o ile oczekiwana przez ubezpieczyciela premia zmieści się w budżecie transakcji.

Finansowanie procesu to złożony projekt

W czasach trudności gospodarczych zapotrzebowanie na usługi finansowania procesów z pewnością wzrośnie. W Polsce usługi te długo jeszcze nie będą tak powszechne jak w innych krajach, a to ze względu na poważne mankamenty i problemy polskiego wymiaru sprawiedliwości i wynikającą z tego nieprzewidywalność procesów sądowych. Usługi te zagościły jednak na dobre w międzynarodowym arbitrażu i w każdej sprawie arbitrażowej warto zastanowić się, czy nie byłoby opłacalne skorzystanie z usług funduszu finansującego dochodzenie roszczeń. Mimo wszystko także w sprawach sądowych warto rozważyć, czy skorzystanie z usług wyspecjalizowanego funduszu nie jest odpowiedzią na problemy ze sfinansowaniem procesu.

W każdym razie współpraca z takim funduszem jest wymagająca. Przede wszystkim trzeba rzetelnie i na wczesnym etapie sprawy wyłożyć zagranicznemu funduszowi wszystkie jej prawne i faktyczne aspekty konieczne do oceny zasadności i szans na wyegzekwowanie analizowanych roszczeń. Bardzo przydatna jest w związku z tym znajomość obcych porządków prawnych, w tym zwłaszcza systemów prawa z obszaru common law. To w tej kulturze prawnej rynek „litigation finance” rozwinął się najbardziej. Konieczna jest też umiejętność sprawnego zarządzenia sprawą już na najwcześniejszym etapie (błyskawicznego ustalenia pełnego stanu faktycznego, zebrania i oceny dowodów, w tym odbycia rozmów z potencjalnymi świadkami). Im wcześniej pozna się i rozważy wszystkie dostępne metody sfinansowania procesu, tym większe szanse na to, że uda się go poprowadzić sprawnie i optymalnie z finansowego punktu widzenia.

Stanisław Drozd, adwokat, Łukasz Lasek, adwokat, praktyka postępowań sądowych i arbitrażowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy