Efekt zachęty – coraz częściej naruszany warunek uzyskania pomocy publicznej


Jednym z warunków zgodności pomocy publicznej z rynkiem wewnętrznym jest jej konieczność. Wsparcie przyznawane ze środków publicznych musi być niezbędne do realizacji danego projektu. Pomoc, która nie wywołuje efektu zachęty, jest nielegalna. Efektu zachęty nie można przy tym sprowadzać do zapewnienia brakujących środków na samodzielne podjęcie działań. Naruszenie wymogów związanych z efektem zachęty staje się przyczyną coraz liczniejszych decyzji o odmowie udzielenia bądź wycofaniu już przyznanego wsparcia finansowego. Decyzje te zwykle zostają podtrzymane w postępowaniu przed sądem.

Zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) zapoczątkowanym w sprawie Philip Morris Holland BV przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (wyrok z 17 września 1980 r., C-730/79) niezbędność pomocy stanowi podstawowy warunek jej zgodności z rynkiem wewnętrznym i wynika wprost z art. 107 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Na potrzebę zapewnienia zgodności podejmowanych przez państwa członkowskie działań w zakresie udzielania pomocy publicznej z wymogiem konieczności pomocy zwracała uwagę również Komisja Europejska (KE) w swoim komunikacie pt. „Unowocześnienie unijnej polityki w dziedzinie pomocy państwa”. Ogłaszając proces modernizacji reguł pomocy publicznej, KE podkreśliła m.in., że pomoc państwa, która nie jest ukierunkowana na zawodności rynku i nie ma efektu zachęty, stanowi nie tylko marnotrawstwo środków publicznych, ale hamuje rozwój, pogarszając warunki konkurencyjne na rynku wewnętrznym. Efekt zachęty został wpisany do wytycznych KE określających jej podejście do oceny pomocy publicznej w poszczególnych dziedzinach i stanowiących podstawę analizy zgodności pomocy ze wspólnym rynkiem. Określając szczegółowe warunki efektu zachęty w poszczególnych wytycznych, KE przyjęła, że – co do zasady – weryfikacja jego spełnienia może mieć dwojaki charakter: merytoryczny (ekonomiczny) oraz formalny.

Ekonomiczny i formalny aspekt efektu zachęty

Weryfikacja ekonomicznego efektu zachęty polega generalnie na obiektywnej ocenie, czy projekt przedłożony do sfinansowania nie jest możliwy do realizacji bez wsparcia finansowego ze strony państwa. Analiza spełnienia warunku konieczności pomocy powinna być zatem związana z oceną rzeczywistych warunków realizacji danego projektu.

Z kolei analiza formalnego efektu zachęty co do zasady sprowadza się do oceny chronologii zdarzeń, tj. czy beneficjent pomocy przed rozpoczęciem prac nad projektem wystąpił do państwa członkowskiego o przyznanie pomocy. Weryfikacja taka wymaga na wstępie ustalenia zakresu przedmiotowego inwestycji (projektu).

Trzeba pamiętać, że nie każde działanie podjęte przed złożeniem projektu automatycznie wyklucza możliwość uzyskania pomocy publicznej. Przykładowo w wytycznych w sprawie pomocy regionalnej na lata 2014–2020 KE wskazała, że termin „rozpoczęcie prac” należy rozumieć jako rozpoczęcie robót budowlanych związanych z inwestycją albo pierwsze wiążące zobowiązanie do zamówienia urządzeń lub inne zobowiązanie, które sprawia, że inwestycja staje się nieodwracalna, zależnie od tego co nastąpi najpierw. Zakupu gruntów oraz prac przygotowawczych, takich jak uzyskanie zezwoleń i wykonywanie wstępnych studiów wykonalności nie uznaje się za rozpoczęcie prac. W odniesieniu do przejęć, „rozpoczęcie prac” oznacza moment nabycia aktywów bezpośrednio związanych z nabytym zakładem. Sposób spełniania efektu zachęty może zostać przy tym doprecyzowany w warunkach ubiegania się o dofinansowanie w ramach danego programu.

W pierwszej kolejności ocena istnienia efektu zachęty uzależniona jest zatem od charakteru prowadzonych prac. Przykładowo, jak wynika z powyższego, rozpoczęcie robót budowlanych oraz wiążące zobowiązanie do zamówienia urządzeń stanowią co do zasady wskazówkę, że w danym stanie faktycznym doszło do rozpoczęcia prac.

Jednocześnie przez „prawnie wiążące zobowiązanie” rozumiana jest jakakolwiek forma umowy, przy czym istotne są zawarte w niej warunki, a nie tytuł czy formalna klasyfikacja umowy. Jeżeli konstrukcja umowy powoduje, że z ekonomicznego punktu widzenia rezygnacja z przedsięwzięcia jest trudna, a w szczególności skutkowałaby utratą znacznych kwot (np. wiązałaby się z poniesieniem istotnych kosztów), generalnie należy uznać, że doszło do rozpoczęcia prac. Tak samo zawarcie w umowie postanowienia pozwalającego na jej jednostronne rozwiązanie nie zawsze jest wystarczające do stwierdzenia, że nie doszło do rozpoczęcia prac.

Przy analizie przesłanki istnienia „zobowiązania, które sprawia, że inwestycja staje się nieodwracalna” konieczna jest też ocena, czy podmiot, kierując się logiką prywatnego inwestora, zrezygnowałby z ukończenia danego przedsięwzięcia i tym samym dopuścił do zmarnowania środków. Przy czym zobowiązaniem jest tutaj każde zaangażowanie się beneficjenta w realizację inwestycji w taki sposób, że obiektywnie, w normalnych okolicznościach, można stwierdzić, że jego wolą jest realizacja danej inwestycji, niezależnie od faktu otrzymania pomocy publicznej, a nie tylko zaciągnięcie zobowiązania w rozumieniu przepisów prawa cywilnego.

Efekt zachęty w praktyce sądowej

Niezbędność pomocy w aspekcie zarówno merytorycznym, jak i formalnym była już wielokrotnie przedmiotem oceny zarówno instytucji odpowiedzialnych za wdrażanie środków pomocowych, jak i sądów, do których o rozstrzygnięcie sporu zwracają się niedoszli beneficjenci pomocy lub podmioty, którym nakazano zwrot otrzymanych już funduszy. Analiza orzecznictwa dostarcza wielu przykładów interpretacji efektu zachęty zarówno przez podmioty, które uczciwie podejmują się realizacji przedsięwzięć, jak i te, które świadomie dopuszczają się naruszeń.

Na istotny aspekt (merytorycznego) efektu zachęty, którego istnienie potwierdzono, zwrócił uwagę m.in. Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z 26 marca 2015 r. (I Aca 47/15). Rozstrzygał on sprawę beneficjenta realizującego projekt polegający m.in. na zakupie maszyn, które miały spowodować istotny wzrost konkurencyjności jego przedsiębiorstwa. Maszyna nabyta w ramach projektu przez beneficjenta była wcześniej przez niego dzierżawiona. Zdaniem instytucji wdrażającej taka sytuacja wskazywała na naruszenie efektu zachęty. Jednakże sąd nie podzielił tego poglądu, wskazując, że powód (beneficjent), realizując przedmiotowy projekt, podjął trafną pod względem gospodarczym decyzję o zakupie zmodyfikowanej, uprzednio dzierżawionej maszyny. Wpłynęła ona na rozwój przedsiębiorstwa i wpisała się w cele programu operacyjnego, w którego ramach dokonano zakupu. Decyzja o zakupie innej dostępnej maszyny, co usunęłoby zasadność zarzutów stawianych przez instytucję wdrażającą, nie miałaby uzasadnienia ekonomicznego. Sąd zwrócił uwagę, że zakwestionowanie przez stronę pozwaną zakupu maszyny tylko z tej przyczyny, że miała ona te same numery seryjne co maszyna wcześniej dzierżawiona, skłania do wniosku, że strona ta przedkłada niczym nieuzasadniony formalizm nad przedsiębiorczość i rachunek ekonomiczny.

Z kolei na formalny aspekt efektu zachęty uwagę zwrócił m.in. WSA w Lublinie w wyroku z 21 grudnia 2010 r. (I SA/Lu 877/10), wskazując:

W tym stanie prawnym przez projekt należy rozumieć zamierzone przedsięwzięcie, przedsięwzięcie planowane, nierealizowane do daty złożenia wniosku o dofinansowanie. Tak rozumiany projekt obejmuje przedmiotowym zakresem całokształt przyszłych, planowanych działań, z których każde warunkuje realizację projektu, przez to warunkuje osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się projekt. Przedmiotowe granice tak zdefiniowanego projektu są wyznaczone celami osi priorytetowej, której pomoc dotyczy w tym rozumieniu, że obejmują całokształt przyszłych działań nakierowanych na realizację celów osi priorytetowej, przy czym niezrealizowanie któregokolwiek z nich wyklucza realizację projektu, przez to wyklucza realizację celów osi priorytetowej, której pomoc dotyczy. (…) Wbrew argumentacji Spółki o przedmiotowych granicach projektu nie rozstrzyga wyłącznie zakres zawnioskowany do dofinansowania. Zakres przedsięwzięcia zawnioskowany do dofinansowania sam nie stanowi jedynego, wyłącznego kryterium określenia przedmiotowych granic projektu, zamierzonego przedsięwzięcia gospodarczego.

Tym samym WSA trafnie wskazał, że badanie, czy pomoc wywoła efekt zachęty, nie ogranicza się do zbadania zakresu kosztów kwalifikowanych. Ocenie podlegają wszelkie działania niezbędne do osiągnięcia celów projektu.

Na fakt, że badanie istnienia efektu zachęty przeprowadzane jest odnośnie do całego projektu, a nie tylko poszczególnych zamierzeń inwestycyjnych objętych wnioskiem aplikacyjnym (co w przypadku braku efektu zachęty co do jednego lub ograniczonej liczby działań inwestycyjnych nie wyłączałoby dofinansowania odnośnie do pozostałej części projektu), wskazał także WSA w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z 23 lipca 2015 r. (II SA/Go 322/15). Rozpatrując sprawę wnioskodawcy ubiegającego się o dofinansowanie inwestycji polegającej na budowie stacji transformatorowej oraz zakupu sprzętu, WSA stwierdził:

Stawiając wymóg zachęty przepisy unijne nie wiążą go z poszczególnymi inwestycjami objętymi jednym projektem, lecz traktują dane przedsięwzięcie jako całość, jako projekt ujęty we wniosku aplikacyjnym. Nie można wykluczyć sytuacji, gdy dla realizacji danego projektu konieczne jest przeprowadzenie kilku inwestycji, jednak efekt zachęty dotyczy projektu jako całości.

Podobnie uznał Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z 27 marca 2014 r. (I C 581/11), w którym podkreślił, że wszystkie fazy inwestycji objętej dofinansowaniem bez względu na ich technologiczną wagę i rolę w procesie inwestycji należą do tego samego projektu, jeżeli są częścią ogólnego planu.

Natomiast na nieistotność wartości poniesionych kosztów uwagę zwrócił TSUE w wyroku z 13 września 2013 r. (T-551/10) w sprawie Fri-El Acerra Srl przeciwko Komisji Europejskiej, stwierdzając, że sam fakt, że prace rozpoczęte przed złożeniem wniosku o przyznanie pomocy stanowiły jedynie 10% całkowitych kosztów projektu, nie jest sam w sobie wystarczający, by stwierdzić, że prace nad danym projektem się nie rozpoczęły.

Dobra wiara

Dla oceny istnienia albo nieistnienia efektu zachęty nie jest istotne, czy wnioskodawca rozpoczął realizację projektu przed datą złożenia wniosku świadomie (kierując się interesem gospodarczym), czy też nie miał świadomości konsekwencji podejmowanych działań. Nawet niezawinione działania, powodujące naruszenie efektu zachęty, prowadzą do nieprzyznania korzyści (jeżeli ustalenie braku istnienia efektu zachęty nastąpiło na etapie oceny wniosku o dofinansowanie) lub jej wycofania (jeśli doszło już do wypłacenia pomocy). Wypłacenie pomocy, co do której następnie ustalono, że nie wywoływała efektu zachęty, oznacza ziszczenie się przesłanki, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Niezależnie od sankcji za brak istnienia efektu zachęty niektóre podmioty, aplikując o środki, mają świadomość tego, że ich działania doprowadziły do wyłączenia efektu zachęty, jednakże próbują to ukryć przed instytucją pośredniczącą czy wdrażającą. Za przykład może posłużyć sprawa rozstrzygana przez Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z 27 marca 2014 r. (C 581/11), w której sąd ten dopatrzył się wręcz sfałszowania wpisów w dzienniku budowy, określających daty podjęcia prac przygotowawczych na terenie budowy.

Część podmiotów, dążąc do uchronienia się przed skutkami ustalenia przez właściwą instytucję, że pomoc nie wywołałaby efektu zachęty, stara się pozbawić skuteczności prawnej czynności związane z rozpoczęciem projektu, np. rozwiązując umowę ze skutkiem wstecznym. Działania takie zazwyczaj nie znajdują ochrony ze strony sądów. Przykładowo Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z 4 września 2014 r. (I ACa 347/14) potwierdził, że działanie beneficjenta polegające na rozwiązaniu umowy zawartej z wykonawcą prac przed datą aplikowania o środki pomocowe, i późniejsze zawarcie nowej umowy z tym samym wykonawcą, jest bezskuteczne i nie wpływa na ważność wypowiedzenia przez właściwą instytucję umowy o dofinansowanie, które jest tym samym uzasadnione. W ocenie sądu, zaciągając prawnie wiążące zobowiązanie do zamówienia ruchomych środków trwałych przed złożeniem wniosku o środki publiczne, przedsiębiorca naruszył swoje obowiązki umowne względem instytucji, z którą zawarł umowę o dofinansowanie.

Mając na względzie rygorystyczne i jednoznaczne skutki naruszenia efektu zachęty, każdy podmiot starający się o uzyskanie pomocy publicznej powinien wyraźnie wytyczać granice planowanego projektu i nie rozpoczynać działań związanych z projektem przed złożeniem wniosku o udzielenie wsparcia. Jeżeli interes gospodarczy przemawia za podjęciem pewnych działań, np. ukierunkowanych na szybsze lub sprawniejsze zrealizowanie projektu, należy zważyć ryzyko, że właściwa instytucja pośrednicząca lub zarządzająca odmówi udzielenia pomocy. Również w praktyce sądów cywilnych (orzekających w sprawach dotyczących wykonania zawartej umowy o dofinansowanie) bardzo rzadko zdarza się, aby odstępowały one od rygorystycznego egzekwowania tej zasady. Korzystne dla beneficjentów orzeczenia zapadają zwykle wyłącznie wtedy, gdy właściwa instytucja pośrednicząca lub zarządzająca popełnia błąd w ocenie stanu faktycznego sprawy.

Joanna Prokurat, praktyka podatkowa kancelarii Wardyński i Wspólnicy