Marcin Kulesza

Czy z organem antymonopolowym da się dogadać?

Ostatnie tygodnie pokazują, że organy antymonopolowe, dążąc do usunięcia naruszeń konkurencji, angażują się w „ugodowe” sposoby rozwiązywania spraw. Widać to i na szczeblu polskim, i europejskim.

Prezes UOKiK wydała w sprawie PGNiG decyzję zobowiązującą, konsultując jej treść z rynkiem. W tym samym czasie Komisja Europejska „polubownie” zakończyła sprawę kartelu na rynku pianek oraz zmierza do takiego końca w sprawie nadużywania pozycji przez Google. Zapewne zbieg tych trzech spraw w czasie jest czystym zbiegiem okoliczności. Można jednak brać go za dobrą monetę, jako zalążek trendu w praktyce, zwłaszcza w przypadku polskiego organu antymonopolowego. W niniejszym artykule omawiam decyzję zobowiązaniową wydaną przez Prezes UOKiK. Jest ona szczególnie ciekawa ze względu na pewną nowość zastosowaną w toku postępowania. Dwie sprawy europejskie przedstawimy przy innej okazji.

W toczącej się dziesięć miesięcy sprawie prawdopodobnego nadużywania przez PGNiG pozycji dominującej na rynkach paliwa gazowego Prezes UOKiK wydała decyzję na podstawie art. 12 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Przepis ten uprawnia organ antymonopolowy do nałożenia na przedsiębiorcę zobowiązań zmierzających do zapobieżenia naruszaniu przez tegoż przedsiębiorcę zakazu porozumień ograniczających konkurencję lub zakazu nadużywania pozycji dominującej. Tzw. decyzję zobowiązującą można wydać w przypadku uprawdopodobnienia (a nie udowodnienia) naruszenia któregoś z tych zakazów w toku postępowania antymonopolowego. Zgodnie z brzmieniem przepisu Prezes UOKiK przyjmuje w takiej sytuacji propozycję przedsiębiorcy odnośnie do działań, które tenże podejmie (lub których zaniecha). O decyzji zobowiązującej pisaliśmy na Portalu przy okazji publikacji przez organ antymonopolowy „Wyjaśnień w sprawie wydawania decyzji zobowiązującej w sprawach praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów”.

Sprawa PGNiG, zakończona 31 grudnia 2013 r. decyzją Prezesa UOKiK nr DOK-8/2013 (ogłoszoną 27 stycznia 2014 r.), dotyczyła zarzutu nadużywania przez PGNiG pozycji dominującej na krajowych rynkach sprzedaży (hurtowej i detalicznej) paliwa gazowego. Jak wynika z decyzji, uprawdopodobniono, że PGNiG ograniczało części odbiorców możliwość zmniejszania ilości zamawianego gazu i tzw. mocy umownej, a także możliwość dalszej odsprzedaży paliwa. Odbiorcom hurtowym dostawca odmawiał także prawa do zawarcia umowy z innym sprzedawcą i jednoczesnego zmniejszenia mocy umownej u dotychczasowego sprzedawcy.

Wniosek o wydanie decyzji zobowiązującej PGNiG złożyło trzy tygodnie po wszczęciu przez Prezes UOKiK postępowania antymonopolowego. Pierwotna treść proponowanych zobowiązań była następnie modyfikowana w trwającej kilka miesięcy korespondencji z urzędem. Ostatecznie projekt zobowiązań objął szereg zmian w umowach stosowanych przez PGNiG.

Procedura zobowiązaniowa, zmierzająca do wydania decyzji na podstawie art. 12 ustawy, nie jest niczym nowym, korzysta się z niej w sprawach nadużywania pozycji dominującej dość często. Nowością w tej sprawie jest tzw. test rynkowy, który przeprowadziła Prezes UOKiK.

W połowie 2013 roku Prezes UOKiK opublikowała komunikat o złożeniu przez PGNiG propozycji i zaprosiła wszystkich zainteresowanych do zgłaszania uwag do przedstawionych propozycji. Jak wynika z decyzji, z zaproszenia skorzystało 14 podmiotów. Wśród nich znalazł się Prezes URE, konkurenci i kontrahenci PGNiG oraz stowarzyszenia przedsiębiorców. Uwagi tych podmiotów dotyczyły różnych aspektów zobowiązań proponowanych przez PGNiG. Większość uwagodawców kwestionowała zbyt długi termin ich wykonania. Zgłaszano także uwagi redakcyjne, propozycje dotyczące konkretnych zmian w stosowanych przez firmę umowach czy treści poszczególnych postanowień tych umów, a także zakresu zmian w umowach w kontekście zmiany sprzedawcy gazu.

Biorąc pod uwagę propozycję PGNiG oraz uwagi zgłoszone w toku testu rynkowego, Prezes UOKiK przyjęła ostatecznie propozycję spółki. Uznała bowiem, że odpowiednio zmodyfikowane zobowiązania będą wystarczające do wyeliminowania kwestionowanych postanowień. Ustalając w decyzji ostateczną treść zobowiązań, określiła jednocześnie terminy ich wykonania (dwu-, cztero- i sześciomiesięczne, zależnie od konkretnego obowiązku) oraz nałożyła ścisłe obowiązki sprawozdawcze co do postępów.

Jak wspomniałem na wstępie, najciekawsze w tej sprawie jest zastosowanie procedury nazwanej przez organ antymonopolowy, na wzór zagranicznych market tests, testem rynkowym. Naszym zdaniem jest to krok we właściwym kierunku. Stosowanie testu nie umniejsza zalet decyzji zobowiązującej, umożliwiającej urzędowi i przedsiębiorcy szybkie, skuteczne i stosunkowo tanie zakończenie postępowania (w przypadku przedsiębiorcy korzyścią jest także uniknięcie kary, choć nie zawsze wykonanie zobowiązań jest tańsze). Test może mieć wpływ jedynie na nieznaczne wydłużenie postępowania o czas na składanie uwag (w tej sprawie – 24 dni) i ich analizę. Jednocześnie pozwala dostosować proponowane przez przedsiębiorcę zobowiązania do realnych warunków funkcjonowania przedsiębiorcy na rynku. Zbliża on zatem praktykę decyzyjną Prezesa UOKiK do gospodarczej rzeczywistości.

W tym miejscu przypomnieć trzeba, że projekt ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nad którym obecnie pracuje Sejm, przewiduje kolejną zmianę w praktyce stosowania decyzji zobowiązującej. Do art. 12 ustawy wprowadzona zostanie wyrażona wprost możliwość zastosowania zobowiązań do praktyk ograniczających konkurencję, których stosowania zaniechano. Ma to rozwiać dotychczasowe wątpliwości UOKiK i części doktryny, wynikające z obecnego brzmienia tego przepisu, nieprzewidującego wyraźnie zobowiązań zmierzających do usunięcia istniejących na rynku skutków zaniechanego już naruszenia.

Projekt przeszedł pierwsze czytanie i prace w Komisji Gospodarki. Spodziewane jest wkrótce jego trzecie czytanie.

Decyzja Prezes UOKiK ws PGNiG jest dostępna na stronie UOKiK. Prace nad projektem zmian w ustawie można też śledzić na stronie Sejmu.

Marcin Kulesza, praktyka prawa konkurencji kancelarii Wardyński i Wspólnicy