Klaudia Przybyłowicz

Czy używany samochód może być elementem zapłaty za wykonanie zamówienia?

Prawo zamówień publicznych dopuszcza uiszczenie wynagrodzenia wykonawcy częściowo albo w całości w formie niepieniężnej. Jednym z elementów rozliczenia może być więc używany samochód, ale wykonawcy powinni znać jego stan techniczny.

sygn. akt: KIO 1470/11

Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) rozpoznała odwołanie wykonawcy wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w którym wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in. art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) w zw. z art. 14 i 139 p.z.p. i art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz art. 29 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 2 p.z.p. poprzez zawarcie we wzorze formularza oferty i wzorze umowy postanowień zmuszających wykonawcę do nabycia od zamawiającego używanego samochodu oraz do zaoferowania ceny za ww. używany samochód bez znajomości jego stanu technicznego, stopnia zużycia itp.

Na gruncie rozpoznawanej sprawy KIO uznała, iż brak jest podstaw do przyjęcia, iż niedopuszczalne byłoby uiszczenie wynagrodzenia wykonawcy częściowo bądź w całości w formie niepieniężnej. W umowie, której wzór zamawiający zawarł w SIWZ, przewidziano, iż częściową formę zapłaty będzie stanowił posiadany przez zamawiającego samochód, którego wartość można przedstawić w jednostkach pieniężnych. Zatem przekazanie tego samochodu może być sposobem rozliczenia wzajemnych należności pomiędzy stronami (zamawiającym a wykonawcą), co w świetle definicji zamówienia publicznego nie odbiera przyszłej umowie waloru odpłatności, jak również mieści się w ramach przyjętej w ramach p.z.p. definicji dostawy.

KIO wskazała, że definicja dostawy (art. 2 pkt 2 p.z.p.), zgodnie z którą przez dostawę należy rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy najmu, dzierżawy oraz leasingu, nie zawiera zamkniętego katalogu umów. Strony przyszłej umowy o zamówienie publiczne (a w szczególności zamawiający przygotowujący postępowanie o udzielenie zamówienia) nie są więc ograniczone w możliwości ukształtowania stosunku prawnego odpowiednio do swoich potrzeb w taki sposób, aby zapewniło to w przyszłości właściwą realizację przedmiotu zamówienia. Otwarty katalog umów wskazanych w definicji dostawy umożliwia ukształtowanie stosunku prawnego w inny sposób niż w oparciu o umowę sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy czy też leasingu. Stosunek ten może polegać chociażby na wzajemnej wymianie bez konieczności sięgania po środki pieniężne (tzw. „umowa barterowa”) bądź też dopuszczać częściowe rozliczenie środkami niepieniężnymi. Jednakże taka umowa powinna wypełniać wszystkie przesłanki zawarte w definicji zamówienia publicznego (art. 2 pkt 13 p.z.p.), tj. musi być odpłatna, jej stronami muszą być zamawiający i wykonawca, zaś jej przedmiotem muszą być usługi, dostawy lub roboty budowlane.

Jednocześnie KIO stwierdziła, że brak informacji co do stanu technicznego używanego samochodu, który ma być elementem rozliczenia, oraz brak jakiejkolwiek informacji o możliwości uzyskania danych niezbędnych do wyceny oferty stanowi naruszenie zasady jawności postępowania oraz równości i uczciwej konkurencji. Informacja co do stanu technicznego używanego samochodu powinna zostać upubliczniona przez zamawiającego w SIWZ, stanowi ona bowiem element niezbędny wykonawcom do prawidłowego wyliczenia ceny. Natomiast sposób obliczenia ceny jest obligatoryjnym elementem SIWZ.

Klaudia Przybyłowicz, Zespół Infrastruktura, Transport, Zamówienia Publiczne (PPP) kancelarii Wardyński i Wspólnicy