dr Ewa Butkiewicz

Czy Bitcoin poddaje się skutecznej regulacji prawnej?

Waluty wirtualne mają już zasięg globalny. Został on osiągnięty w niespełna 6 lat, jako że za ich formalną „datę urodzin” przyjmuje się początek 2009 roku, gdy został utworzony i publicznie udostępniony algorytm Bitcoin.

Tworzenie wirtualnych walut ma charakter techniczny, a więc prywatny – rozwiązywanie algorytmu jest stosowaniem wiedzy z szeroko rozumianej informatyki. Efekt takiej operacji, czyli np. „wykopany Bitcoin”, przechodzi jednak automatycznie do sfery publicznej, bowiem twórcy Bitcoina zgodzili się przypisywać mu określone funkcjonalności. Może on być przedmiotem sprzedaży chętnym nabywcom, bezpośrednio lub przez funkcjonujące wirtualnie platformy (rodzaj kantoru walutowego). Od około roku działają też bankomaty wypłacające Bitcoiny, w tym jeden w centrum Warszawy. Bitcoin jest kupowany w celach inwestycyjnych lub wręcz spekulacyjnych, lub też dla realizacji transakcji handlowych w realnej gospodarce.

Trudno stwierdzić, czy Bitcoin i inne wirtualne waluty osiągnęły już docelową strukturę funkcjonowania, na pewno jednak stopień dojrzałości tej struktury i powiązania z rynkiem realnym wymagają uwagi legislatorów.

Początkowo państwa przyjęły wobec wirtualnych walut „politykę milczenia”, która zresztą jest kontynuowana przez przeważającą liczbę państw. Państwa, w których zainteresowanie wirtualnymi walutami (mierzone ilością i wartością dziennych transakcji) jest zauważalne, z czasem zaczęły wysyłać sygnały o większej lub mniejszej tolerancji dla operacji na wirtualnych walutach. Były to mniej lub bardziej oficjalne wypowiedzi osób z sektora finansowego lub z aparatu podatkowego. W 2013 r. organy nadzorujące bezpieczeństwo rynków finansowych lub banki centralne w niektórych państwach zaczęły wydawać oficjalne komunikaty prezentujące ich stanowiska wobec wirtualnych walut.

Wcześniej jednak pojawiły się oficjalne raporty poważnych instytucji. W kwietniu 2012 r. amerykańskie FBI w swoim raporcie zwracało uwagę na możliwe przestępcze wykorzystanie Bitcoina (handel nielegalnymi towarami, w tym narkotykami, czy pranie pieniędzy). W październiku 2012 r. Europejski Bank Centralny przedstawił analizę funkcjonowania wirtualnych walut z punktu widzenia obowiązku zapewnienia stabilności systemu płatniczego, w tym bezpieczeństwa obiegu pieniędzy i zachowania reputacji całego systemu bankowego. EBC przyjął w tym raporcie pozycję obserwatora i postawił szereg pytań, pozostawiając je otwartymi. Europejski Urząd Nadzoru Bankowego w swoim oświadczeniu z grudnia 2013 r. wykazał większą obawę o bezpieczeństwo transakcji w wirtualnych walutach, wskazując konsumentom ryzyka wiążące się z udziałem w takich transakcjach.

Niektóre państwa dają wyraz swojemu zdecydowaniu, aby wyeliminować lub istotnie ograniczyć funkcjonowanie wirtualnych walut na własnych terytoriach. W Rosji np. eksponuje się wyłączność rubla jako prawnego środka płatniczego i uznaje się transakcje w wirtualnych walutach za nielegalne, bowiem wirtualne waluty traktuje się bądź jako obce waluty, bądź jako obce papiery wartościowe. Podobnie jest w Tajlandii. W Chinach wydano instytucjom finansowym zakaz używania wirtualnych walut lub oferowania usług przy ich użyciu. Oznacza to, że platformy sprzedaży wirtualnych walut nie mogą otwierać rachunków bankowych w bankach tych krajów, co uniemożliwia ich działalność. W rzeczywistości w żadnym z tych krajów zakazy nie okazują się całkiem szczelne, a poprzez wypowiedzi różnych osobistości z sektora finansowego państwa te dają do zrozumienia, że możliwa jest zmiana ich polityki.

Na drugim biegunie znajdują się Niemcy. W komunikacie opublikowanym w grudniu 2013 r. niemiecka Komisja Nadzoru Finansowego uznała Bitcoina za legalny instrument finansowy spełniający wymogi jednostki rozliczeniowej. Bitcoin nie jest uznawany za oficjalną walutę, ale za prywatny środek płatniczy, używany w prywatnych transakcjach między kontrahentami.

Są też państwa, które – przy tolerowaniu wirtualnych walut – wstrzymują się od ich regulacji krajowej. Np. Japonia twierdzi, że globalny zasięg wirtualnych walut wymaga współpracy międzynarodowej, aby użytkownicy takich walut nie robili nielegalnego użytku z istnienia luk prawnych pomiędzy poszczególnymi systemami krajowymi. Raport Rady Federalnej Szwajcarii, czyli rządu szwajcarskiego, z 25 czerwca 2014 r. stwierdza natomiast, że wirtualne waluty nie działają w próżni legislacyjnej, a więc nie ma potrzeby uchwalania nowych przepisów prawnych.

Regulacja niemiecka pozostaje dotychczas jedyną definiującą Bitcoina jako pieniądz wirtualny. Na ostatnim etapie są obecnie prace legislacyjne w stanie Kalifornia. Projekt ustawy uznaje wirtualne waluty za „legalne pieniądze”, legalną alternatywę dla dolarów amerykańskich. Nietrudno zgadnąć, że na takie podejście miała wpływ Dolina Krzemowa, z której pochodzi ok. 40% profesjonalistów zajmujących się wirtualnymi walutami.

W zdecydowanej większości państwa nie proponują legalnej definicji wirtualnych walut ani nie zakreślają prawnych ram ich działania, tylko odnoszą się do istniejącej wokół nich infrastruktury, a w szczególności do platform wymiany wirtualnych walut czy – ostatnio – bankomatów wirtualnych walut.

I tak np. w USA podmioty prowadzące platformy wymiany wirtualnych walut i administratorzy odpowiednich systemów rozliczeniowych są uznawani za instytucje płatnicze (money transmitters), co skutkuje ich podległością przepisom zapobiegającym praniu pieniędzy. Podobny status przyznała takim instytucjom Francja, wymagając, zgodnie z przepisami unijnymi, aby ubiegały się o stosowną licencję. Operatorzy bankomatów wirtualnych walut funkcjonujących obecnie w Szwajcarii musieli spełnić wymogi regulacyjne przewidziane dla instytucji płatniczych, aby otrzymać stosowną licencję. Taki wymóg może być w przyszłości stosowany do operatorów bankomatów wirtualnych walut na obszarze Unii Europejskiej.

W prawie brazylijskim (uchwalonym w październiku 2013 r.) wprowadzono tak obszerne pojęcie płatności, instytucji płatniczej i pieniądza elektronicznego, że obejmuje ono również odpowiednio wirtualne waluty i obsługującą je infrastrukturę. W zmienionych w czerwcu 2014 r. przepisach o zapobieganiu praniu pieniędzy i terroryzmowi w Kanadzie znalazła się definicja „dealera wirtualnej waluty”, który ma podlegać obowiązkom sprawozdawczym w zakresie m.in. rejestru klientów, raportowania pewnych transakcji i ujawniania pewnych informacji. Z uwagi na wysoki poziom ogólności tej definicji jej zastosowanie w praktyce wymagać będzie jeszcze wydania stosownych wytycznych.

Wprawdzie w stanowiskach wielu państw przewija się argument, że wielkość rynku wirtualnych walut nie jest znacząca, to jednak jego potrzeby infrastrukturalne będą rosnąć; powstanie też zapotrzebowanie na usługi związane z tym rynkiem. Dlatego niektóre państwa, jak np. Wyspa Man czy Luksemburg dają do zrozumienia, że są skłonne zaoferować optymalne środowisko prawne dla prowadzenia działalności przez instytucje związane z rynkiem wirtualnych walut. Skupienie tych instytucji w kilku jurysdykcjach mogłoby m.in. korzystnie wpłynąć na standaryzację warunków transakcji i wybór miejsca rozstrzygania sporów, a przez to podniosłoby pewność obrotu wirtualnymi walutami.

Jak widać z powyższego przeglądu, poszczególne państwa nie tyle wprowadzają przepisy definiujące wirtualne waluty, ile podejmują różne próby rozciągnięcia na instytucje wirtualnych walut takich obowiązków, które prawo nakłada na istniejące instytucje finansowe, zwłaszcza instytucje płatnicze. Dotyczy to przede wszystkim obowiązków nakładanych w celu przeciwdziałania przestępstwom prania pieniędzy czy finansowania terroryzmu.

Państwa twierdzą też, że ich wysiłki mają na celu bezpieczeństwo stron transakcji i ochronę konsumentów. Wydaje się to pozostawać na razie w sferze deklaracji wobec anonimowości transakcji z użyciem wirtualnych walut, ich nieodwracalności, a także braku ochrony przed różnymi przestępstwami, których przedmiotem mogą być np. nośniki, na których przechowuje się wirtualne waluty. Państwa nie mają skutecznych środków prewencyjnych, ani – w obecnym stanie wiedzy technicznej – możliwości ścigania przestępców w przestrzeni wirtualnej. Na razie więc do nabywców i właścicieli wirtualnych walut wysyłane są różne komunikaty i apele o konieczności zachowania ostrożności i właściwej pieczy nad nośnikami. Jest to dowód – miejmy nadzieję, że przemijającej – bezradności państw w nowej sytuacji faktycznej, wykreowanej przez postęp technologiczny.

Największą zgodność stanowisk obserwuje się w stanowisku organów fiskalnych różnych państw, które zasadniczo są jednomyślne w kwestii opodatkowania dochodów lub obrotów z transakcji z użyciem wirtualnych walut.

Interesującym zjawiskiem jest pewna skłonność do samoregulacji poważnych graczy działających na rynku wirtualnych walut. Wprowadzają oni zasady, które zapewniają wyższy stopień bezpieczeństwa transakcji nawet bez nacisków regulatorów państwowych. Wynika to najprawdopodobniej z doświadczenia, które osoby zarządzające np. platformami wirtualnych walut wyniosły ze swojej wcześniejszej działalności w sektorach regulowanych, a także z konieczności odzyskania zaufania wobec wirtualnych walut po ubiegłorocznych spadkach ich wartości i bankructwie chińskiej platformy MT.Gox. Taka samoregulacja działać może tylko do pewnego poziomu ograniczonego możliwościami ponoszenia nakładów na nią i koniecznością utrzymania korzystnego stanu obrotów.

Na koniec warto odnotować pierwszą precedensową sprawę sądową, której przedmiotem był obrót Bitcoinami. W maju 2014 r. sąd w Overijssel w Holandii wydał wyrok w sprawie częściowego niewykonania umowy dostawy zakupionych Bitcoinów. Sąd przyjął, za stanowiskiem wyrażonym przez holenderskiego ministra finansów, że Bitcoin jest środkiem wymiany, jak np. złoto, i zasądził na rzecz powoda kwotę równą niewykonanej części dostawy wraz z odsetkami. Odmówił jednak zasądzenia odszkodowania, ponieważ w okresie od niewykonania dostawy w całości do wydania wyroku Bitcoin tracił na wartości. Jak widać, sąd zastosował obowiązujące prawo cywilne, co wzmacnia argumentację wyrażoną we wspomnianym wcześniej raporcie szwajcarskim, że wirtualne waluty nie działają w pustce prawnej, przynajmniej w zakresie prawa cywilnego. W USA z kolei zostało zgłoszonych kilka pozwów zbiorowych, w tym wobec dostawcy komputerów, które – wbrew zapewnieniom – nie miały właściwej mocy obliczeniowej oraz pobierały za dużo energii.

Twierdząca odpowiedź na pytanie tytułowe ma właściwie walor teoretyczny. Przytoczone przykłady pokazują, że można stworzyć prawną definicję Bitcoina, klasyfikować działalność instytucji związanych z wirtualnymi walutami wg istniejących już przepisów prawnych oraz wymuszać na nich spełnianie wymogów regulacyjnych istniejących lub nowo wprowadzonych. Wprawdzie działania różnych państw w tym zakresie nie są ani zbyt aktywne, ani skoordynowane, ale wyraźnie widać, że priorytetem jest utrzymanie bezpieczeństwa funkcjonowania sektora finansowego poprzez utrzymanie minimalnej kontroli nadzorczej, czyli licencjonowanie pewnych rodzajów działalności i wymuszanie przestrzegania przepisów zapobiegających praniu pieniędzy. Można więc przyjąć, że jest to minimalny poziom regulacji prawnej, której należy poddać funkcjonowanie rynków wirtualnych walut.

Znacznie ważniejsze jednak wydaje się uzyskanie odpowiedzi na pytanie, jak skutecznie uregulować transgraniczne funkcjonowanie rynków wirtualnych walut. Czy najlepsze nawet przepisy wewnętrzne ochronią obywateli danego państwa przed nieuczciwymi praktykami często stosowanymi na tych rynkach, które nie znają granic, lub atakami międzynarodowych hakerów wykradających wirtualne waluty? Czy stosowane w narodowych jurysdykcjach regulacje przeciwdziałające praniu pieniędzy lub innym przestępstwom, których skutki dotykają większej liczby państw, są skuteczne na rynkach wirtualnych? Czy w ogóle w obecnym stanie wiedzy możliwe jest ustalanie sprawców przestępstw, których przedmiotem są wirtualne waluty?

Dopóki nie padną twierdzące odpowiedzi na te i podobne pytania, a nic obecnie nie wskazuje na to, aby podejmowano na skalę międzynarodową działania, które do tego miałyby prowadzić, operacje na rynkach wirtualnych walut należy uznać za obciążone znacznym ryzykiem prawnym.

dr Ewa Butkiewicz, praktyka prawa nowych technologii i praktyka postępowań regulacyjnych kancelarii Wardyński i Wspólnicy

Artykuł jest częścią raportu poświęconego wirtualnym walutom. Cały raport jest do pobrania tutaj.