Czy BIT-y pomiędzy państwami członkowskimi są zgodne z prawem UE?


19 września 2017 r. rzecznik generalny Trybunału Sprawiedliwości UE Melchior Wathelet wydał opinię w sprawie C-284/16 Achmea. W opinii rzecznika prawo Unii Europejskiej nie sprzeciwia się obowiązywaniu BIT-ów pomiędzy państwami członkowskimi UE.

O co chodzi w sprawie Achmea

Zanim przedstawimy analizę prawną uzasadniającą konkluzje opinii rzecznika generalnego, warto przypomnieć, czego dotyczy spór w sprawie Achmea.

W 1991 r. ówczesna Czechosłowacja zawarła z Królestwem Niderlandów umowę międzynarodową o wzajemnej ochronie i popieraniu inwestycji (Bilateral Investment Treaty, „BIT”). Umowa ta przewiduje, że spory pomiędzy inwestorem pochodzącym z państwa – strony umowy a drugim państwem – stroną umowy rozstrzygane będą polubownie, a w braku możliwości osiągnięcia porozumienia – przez trybunał arbitrażowy. W 1993 r., na skutek rozpadu Czechosłowacji, Słowacja w drodze sukcesji stała się stroną wspomnianego BIT-u.

W 2004 r. spółka Achmea, należąca do niderlandzkiej grupy ubezpieczeniowej, otworzyła na Słowacji spółkę zależną, oferującą prywatne ubezpieczenia zdrowotne. Jednakże w 2006 r. Słowacja wycofała się z liberalizacji rynku ubezpieczeń zdrowotnych i zakazała między innymi wypłaty zysków z działalności dotyczącej ubezpieczeń zdrowotnych oraz przenoszenia portfeli ubezpieczeniowych. W konsekwencji, w 2006 r., Achmea wszczęła postępowanie arbitrażowe przeciwko Słowacji, argumentując, że wprowadzone zmiany stanowią naruszenie zobowiązań Słowacji wynikających z BIT-u.

Trybunał arbitrażowy przyznał rację Achmei i orzekł dla niej odszkodowanie od Słowacji w wysokości 22 milionów euro. Jako że arbitraż miał miejsce we Frankfurcie nad Menem, Słowacja wniosła skargę o uchylenie wyroku arbitrażowego do niemieckiego sądu, argumentując, że wyrok sądu arbitrażowego jest niezgodny z zasadami porządku publicznego, ponieważ narusza postanowienia Traktatu o funkcjonowaniu UE („TFUE”), w szczególności jego art. 267, art. 344 i art. 18.

W tym miejscu należy przypomnieć, że argumentacja Słowacji wpisuje się w stanowisko Komisji Europejskiej, która uznaje BIT-y pomiędzy państwami członkowskimi za niezgodne z prawem UE i takie właśnie stanowisko przedstawia jako interwenient w postępowaniach arbitrażowych wytaczanych na podstawie tych umów.

W związku z postępowaniem o uchylenie wyroku niemiecki Federalny Trybunał Sprawiedliwości wniósł pytania prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości UE („TSUE”). Sąd niemiecki podkreślił, że wprawdzie nie podziela stanowiska Słowacji, jednakże ze względu na interwencję Komisji w postępowaniu oraz na brak orzecznictwa TSUE dotyczącego zgodności BIT-ów pomiędzy państwami członkowskimi z prawem UE uważa za uzasadnione zadanie pytań prejudycjalnych w sprawie.

W postępowaniu z pytania prejudycjalnego Czechy, Estonia, Grecja, Hiszpania, Włochy, Cypr, Łotwa, Węgry, Polska, Rumunia i Komisja Europejska poparły stanowisko Słowacji. Natomiast Niemcy, Francja, Niderlandy, Austria oraz Finlandia poparły stanowisko przeciwne.

Jak wskazywaliśmy powyżej, rzecznik generalny w swojej opinii przedstawił argumentację na poparcie twierdzenia, że prawo UE nie sprzeciwia się istnieniu BIT-ów pomiędzy państwami członkowskimi. Wprawdzie opinia rzecznika generalnego nie wiąże TSUE, należy jednak pamiętać, że przedstawiane przez niego propozycje rozstrzygnięć prawnych są poważnie analizowane przez Trybunał i w większości przypadków opinia rzecznika zapowiada rozstrzygnięcie zawarte w wyroku.

Uwagi wstępne

Rzecznik generalny zauważył, że grupa państw interweniujących po stronie Słowacji to państwa, przeciwko którym inwestorzy wytaczają postępowania arbitrażowe z BIT-ów (Czechy – 26 postępowań, Estonia – 3, Grecja – 3, Hiszpania – 33, Włochy – 9, Cypr – 3, Łotwa – 2, Węgry – 11, Polska – 11, Rumunia – 4, Słowacja – 9). Natomiast państwa twierdzące, że nie ma przeszkód dla obowiązywania wewnątrzunijnych BIT-ów, to państwa pochodzenia kapitału, wobec których rzadko wytaczane są postępowania arbitrażowe (Niemcy – 3 postępowania, Francja – 1, Austria – 1). Rzecznik podkreślił również, że spośród państw podważających zgodność BIT-ów pomiędzy państwami UE z prawem unijnym tylko Włochy wypowiedziały wszystkie zawarte umowy tego typu (z wyjątkiem umowy z Maltą).

Rzecznik wskazał również, że instytucje unijne, w tym Komisja, bardzo długo stały na stanowisku, że BIT-y są elementem koniecznym w procesie przygotowywania się do rozszerzenia Unii na państwa Europy Centralnej i Wschodniej. Postanowienia traktatów stowarzyszeniowych zobowiązywały nawet do zawierania takich umów pomiędzy państwami kandydującymi i członkowskimi. Rzecznik zastanawiał się również nad tym, dlaczego traktaty akcesyjne nie przewidywały rozwiązania BIT-ów, jeżeli są one nie do pogodzenia z prawem UE.

Rzecznik zauważył również, że nie jest prawdziwe twierdzenie Komisji, jakoby BIT-y zawierane były pomiędzy państwami gospodarki rynkowej a państwami dawnej gospodarki centralnie sterowanej lub pomiędzy państwami członkowskimi a państwami kandydującymi, ponieważ istnieją umowy tego typu pomiędzy Belgią i Luksemburgiem a Cyprem, pomiędzy Belgią i Luksemburgiem a Maltą oraz pomiędzy Maltą a Cyprem oraz Estonią a Łotwą, Estonią a Litwą, Estonia a Polską, Polską a Słowacją, Węgrami a Słowenią, Węgrami a Słowacją, Węgrami a Polską, Czechami a Bułgarią, Czechami a Łotwą.

Ponadto państwa członkowskie UE zawarły pomiędzy sobą w 1994 r. Traktat Karty Energetycznej, gdzie przewidziany jest arbitraż inwestycyjny, a zgodność z prawem UE tego traktatu nie była nigdy kwestionowana przez instytucje lub państwa unijne.

W opinii rzecznika argument Komisji dotyczący ryzyka systemowego dla jednolitości i skuteczności prawa UE, jakie wywoływane jest przez wewnątrzwspólnotowe BIT-y, jest również nieuzasadniony, ponieważ zgodnie ze statystykami UNCTAD w 62 wewnątrzunijnych postępowaniach arbitrażowych inwestorzy wygrali w 10 sprawach, co daje 16,1% wygranych spraw, podczas gdy w postępowaniach na całym świecie inwestorzy odnieśli sukces w 26,9% spraw. Jednocześnie tylko w jednym postępowaniu arbitrażowym wyrokowi zarzucana jest rzekoma niezgodność z prawem UE (Micula przeciwko Rumunii).

Rzecznik podkreślił również, że przystąpienie do Unii nie powoduje, że (w świetle art. 351 TFUE) BIT-y zawarte z państwami członkowskimi przez państwo przystępujące stają się automatycznie bezskuteczne i niezgodnie z prawem UE.

Zarzut dotyczący naruszenia zasady niedyskryminacji (art. 18 TFUE)

W ocenie rzecznika generalnego przywileje przyznane przez BIT-y są szersze niż unijna swoboda przedsiębiorczości i swoboda przepływu kapitału (art. 49 i 63 TFUE), w szczególności przywilej wynikający z postanowienia o uczciwym i równym traktowaniu (fair and equitable treatment).

Po tej uwadze wstępnej rzecznik wskazał, że TSUE oceniał już, czy w odniesieniu do ponadgranicznych inwestycji występuje dyskryminacja, jeżeli obywatelowi jednego z państw członkowskich nie są przyznane w drugim państwie członkowskim korzyści takie, jakie w tym państwie przysługują obywatelom trzeciego państwa członkowskiego na gruncie dwustronnej umowy międzynarodowej (łączącej drugie i trzecie państwo).

Trybunał odniósł się do tego zagadnienia w sprawie C-376/03 D, w kontekście umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartej pomiędzy Niderlandami a Belgią. Biorąc pod uwagę, że dyskryminacja może wystąpić wyłącznie w odniesieniu do podmiotów będących w porównywalnej sytuacji, Trybunał stwierdził, iż „okoliczność, że wzajemne prawa i obowiązki znajdują zastosowanie jedynie wobec osób będących rezydentami jednego z dwóch umawiających się państw członkowskich jest konsekwencją właściwą dwustronnym umowom o unikaniu podwójnego opodatkowania. Wynika z tego, że […] w Niderlandach rezydent belgijski nie znajduje się w tej samej sytuacji, co podatnik zamieszkały na stałe poza tym państwem. Zasada, która została przewidziana w umowie belgijsko‑niderlandzkiej, nie powinna być rozpatrywana jako korzyść, która może być oderwana od pozostałej części umowy, lecz jako jej integralna część, przyczyniająca się do jej ogólnej równowagi”. Tak więc jeżeli istnieje umowa pomiędzy dwoma państwami członkowskimi przyznająca wzajemnie korzyści obywatelom tym państw, obywatele pozostałych państw członkowskich UE nie są w porównywalnej sytuacji, a zatem nie występuje wobec nich dyskryminacja.

Rzecznik podkreślił także, że klauzula arbitrażowa w BIT-ach stanowi korzyść, która nie może być interpretowana w oderwaniu od całości umowy, która bez tej klauzuli nie gwarantowałaby właściwej ochrony inwestycji (co potwierdził TSUE w opinii 2/15 dotyczącej umowy o wolnym handlu UE – Singapur).

Ponadto, w odniesieniu do art. 18 TFUE zakazującego dyskryminacji, rzecznik przypomniał, że wymaga on traktowania podmiotu z UE na równi z podmiotem krajowym (w sytuacji gdy prawo UE znajduje zastosowanie), a nie z podmiotem z innego państwa UE. Rzecznik zaznaczył, że TFUE nie zawiera klauzuli największego uprzywilejowania (MFN).

W opinii rzecznika należy stosować analogię pomiędzy BIT-ami i umowami o unikaniu podwójnego opodatkowania, albowiem umowy te mają podobny cel polegający na przyciągnięciu zagranicznego kapitału poprzez zapewnienie korzystnego otoczenia dla inwestycji.

Z powyższych względów rzecznik stoi na stanowisku, że zasada niedyskryminacji zawarta w art. 18 TFUE nie stoi na przeszkodzie obowiązywaniu BIT-ów między państwami członkowskimi UE.

Zarzut naruszenia art. 267 oraz 344 TFUE, tj. ostatecznej kompetencji TSUE do interpretacji prawa UE oraz autonomii systemu prawa UE

Rozważania dotyczące tego niezwykle istotnego zagadnienia stanowią istotną i obszerną część opinii rzecznika. Postaramy się poniżej wskazać najistotniejsze kwestie.

Czy trybunał arbitrażowy orzekający na podstawie BIT jest sądem krajowym w rozumieniu prawa UE

Na wstępie rzecznik przypomniał, że TSUE nie wykluczył trybunałów arbitrażowych z zakresu pojęcia sądu krajowego, który może zadać pytanie prejudycjalne. Orzecznictwo TSUE wskazuje na to, że szczegółowo analizując sprawy Trybunał dopuszczał pytania sądów arbitrażowych, w tym również w arbitrażu pomiędzy podmiotem a państwem oraz w arbitrażu międzynarodowym (sprawy: 109/88 Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark, C-377/13 Ascendi Beiras Litoral e Alta, C-555/13 Merck Canada).

Aby stwierdzić, czy dana instytucja spełnia kryteria sądu krajowego w rozumieniu prawa UE, konieczna jest weryfikacja jej następujących cech: czy jest ona ustanowiona prawem, czy ma charakter stały, czy jej jurysdykcja jest obowiązkowa, czy postępowanie toczy się inter partes, czy orzeka na podstawie przepisów prawa, czy jest niezależna.

Rzecznik stoi na stanowisku, że wszystkie przesłanki konstytuujące pojęcie sądu krajowego są spełnione przez trybunał arbitrażowy orzekający na podstawie BIT-u.

Trybunał taki jest ustanowiony prawem, albowiem umowy o wzajemnej ochronie i popieraniu inwestycji stanowią element porządku prawnego państw członkowskich.

Trybunał arbitrażowy ustanowiony BIT-em ma charakter stały, albowiem cecha stałości dotyczy instytucjonalizacji arbitrażu jako metody rozstrzygania sporów. Analizowany BIT słowacko-niderlandzki w zakresie wyboru arbitrów oraz procedury odsyła do reguł postępowania stałej instytucji arbitrażowej.

Jurysdykcja trybunału arbitrażowego jest obowiązkowa, albowiem wynika z treści umowy międzynarodowej stanowiącej część krajowego porządku prawnego, a wyrok wydany przez trybunał jest ostateczny i wiążący.

Jurysdykcja jest prowadzona inter partes, przez niezależną instytucję, która orzeka na podstawie przepisów prawa, albowiem gwarancje przestrzegania tych zasad dają procedury postępowania stałych instytucji arbitrażowych.

Czy zapewniona jest autonomia systemu prawa UE oraz ostateczna kompetencja TSUE do interpretacji prawa UE

W opinii rzecznika trybunał arbitrażowy ustanowiony BIT-em jako sąd krajowy w rozumieniu prawa UE, stosując prawo UE, ma obowiązek przestrzegania zasad określonych prawem UE. W przeciwnym wypadku jego orzeczenia nie nadawałyby się do stosowania w porządku prawnym państwa członkowskiego jako naruszające porządek publiczny.

Rzecznik wskazał również, że BIT-y nie są częścią prawa UE, a zatem trybunał arbitrażowy, którego rolą jest rozstrzygnięcie sporu, czy nastąpiło pogwałcenie postanowień BIT-u, nie interpretuje prawa UE. W każdym zaś razie w sprawie Achmea prawo unijne nie ma wpływu na rozstrzygnięcie sporu.

Ponadto rzecznik zauważył, że zakres BIT-u i zakres prawa UE nie są takie same, a zakres ochrony inwestycji przyznany na podstawie BIT-u jest znacznie szerszy niż zakres ochrony przyznany prawem UE.

Rzecznik wskazał również, że postępowania mające na celu uchylenie wyroku arbitrażowego dają możliwość zadania pytania prejudycjalnego i zapewnienia jednolitej interpretacji prawa UE, tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie czy w sprawach C-536/13 Gazprom, C- 567/14 Genentech oraz C-126/97 Eco Swiss.

Skutki wyroku w sprawie Achmea

Propozycje rozstrzygnięć przedstawionych przez rzecznika generalnego w sprawie Achmea jednoznacznie przesądzają o zgodności BIT-ów wewnątrzunijnych z prawem UE. Jeżeli TSUE przychyli się do rozwiązań proponowanych przez rzecznika, wyrok będzie niewątpliwie korzystny dla inwestorów. Propozycje rzecznika są tym ciekawsze, że są one całkowicie sprzeczne ze stanowiskiem Komisji Europejskiej.

Agnieszka Kraińska, radca prawny, praktyka prawa europejskiego kancelarii Wardyński i Wspólnicy