Paweł Mazur, wywiady

Paweł Mazur: Czasem wygrany przetarg staje się koszmarem

Redakcja: Wszyscy walczą o to, żeby wygrać przetarg. A czy można potem żałować wygranej?

Paweł Mazur: Owszem, można, jeśli specyfikacja istotnych warunków zamówienia została określona przez zamawiającego w sposób nieprecyzyjny lub wręcz wadliwy. Art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje wprawdzie zamawiającemu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący określić przedmiot zamówienia, jednak w praktyce zdarza się, że wykonawcy nie mają precyzyjnych i jasnych przesłanek, aby skalkulować oferowaną cenę.

Przykładem niech będą przetargi na wykonanie projektów kanalizacji w gminach, powszechne ostatnio ze względu na możliwość skorzystania z dotacji unijnych. Z punktu widzenia gminy najważniejsze jest podłączenie do kanalizacji określonej liczby budynków. Tymczasem zamawiający wskazuje, że wykonawca, kalkulując oferowaną cenę, powinien uwzględnić długość kanalizacji sanitarnej. Długość ta na etapie określania przedmiotu zamówienia bywa trudna do oszacowania, więc zamawiający określa ją w sposób orientacyjny. Od wykonawców wymaga jednak podania konkretnej ceny, która w przeważającej części przetargów jest jedynym albo głównym kryterium przy wyborze ofert.

Co w takiej sytuacji powinien zrobić przedsiębiorca?

Może oczywiście zadawać pytania w trybie Prawa zamówień publicznych, domagać się wyjaśnień od zamawiającego. Rynek narzuca jednak tak silną konkurencję, że przedsiębiorcy często dowiadują się o zwiększonym zakresie umowy dopiero w trakcie jej realizacji. Zresztą nawet gdy przedsiębiorcy się dopytują, otrzymują odpowiedź, że orientacyjna długość kanalizacji jest taka a taka, ale wiążąca jest liczba budynków do podłączenia. Po czym okazuje się, że orientacyjna długość została przez zamawiającego drastycznie zaniżona, bo trzeba było zaprojektować kanalizację dwu- lub trzykrotnie dłuższą i same koszty realizacji umowy przewyższyły wartość wynagrodzenia ryczałtowego.

Jeśli przedsiębiorca chce wygrać przetarg, musi kalkulować cenę na podstawie informacji podanych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opisie przedmiotu zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu. Z tym jednak wiąże się zasadnicze ryzyko, ponieważ jeśli tak wyliczona cena zostanie przyjęta, a w umowie zawartej po rozstrzygnięciu przetargu zostanie określone, że wynagrodzenie jest wynagrodzeniem ryczałtowym w rozumieniu artykułu 632 § 1 Kodeksu cywilnego, niemożliwe będzie podwyższenie wynagrodzenia nawet wówczas, jeśli w chwili zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Wygrana w takim przetargu może faktycznie okazać się koszmarem.

A gdyby się okazało, że wykonanie tego zamówienia równa się bankructwu wykonawcy?

Możliwość obrony otwiera § 2 tego samego artykułu, który mówi, że jeśli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Przyjmuje się, że artykuł ten ma zastosowanie do wszystkich umów o dzieło, a więc także do umowy, o jakiej mowa w naszej przykładzie. Ma też, jak przyjmuje judykatura, zastosowanie w drodze analogii do umów o roboty budowlane (tak np. wyrok SN z 15.05.2007 r., sygn. akt V CSK 63/07 i z 14.03.2008 r., IV CSK 460/07). Praktyczne sięgnięcie do tego narzędzia przez przedsiębiorcę może się jednak okazać bardzo trudne lub wręcz niemożliwe, chociażby z tego powodu, że umowy zawierane w trybie zamówień publicznych, podobnie zresztą jak umowy w obrocie gospodarczym, często obwarowane są po pierwsze krótkimi terminami realizacji, a po drugie surowymi sankcjami w postaci kar umownych za przekroczenie terminu.

Z tego względu przedsiębiorca musi bardzo roztropnie rozważać, czy w trakcie realizacji zamówienia występować do zamawiającego o podwyższenie ryczałtu.

A czy po wykonaniu zamówienia jest jeszcze szansa na wyrównanie strat?

To kwestia problematyczna. Można próbować sięgać do przepisów Kodeksu cywilnego o bezpodstawnym wzbogaceniu. W ostatnich latach sądy kilkakrotnie przyznawały przedsiębiorcom budowlanym wynagrodzenie za roboty dodatkowe, które nie były objęte umową podstawową zawartą w trybie Prawa zamówień publicznych. Wychodziły z założenia, że nawet jeśli umowa o roboty dodatkowe została zawarta z naruszeniem prawa zamówień publicznych i w związku z tym jest nieważna, to świadczenie wykonane w ramach tej umowy powinno zostać zrekompensowane przedsiębiorcy na podstawie art. 410 § 1 w związku z art. 405 Kodeksu cywilnego (tak SN m.in. w wyrokach z dnia 29.04.2005 r. VCK 537/04, z 5.12.2006 r. IICSK 327/06, z 7.11.2007 r. II CSK 344/07 oraz 14.03.2008 r. IV CSK 460/07).

Natomiast czasami trudno mówić o zawarciu umowy o świadczenie dodatkowe. Powstaje wtedy pytanie, czy wykonanie zwiększonego zakresu prac, którego nie można było przewidzieć, jest możliwe do zrekompensowania w trybie art. 405 k.c., na podstawie przepisów o prowadzeniu cudzych spraw bez zlecenia czy też na podstawie ogólnych przepisów o odpowiedzialności odszkodowawczej. Szczegółowe rozważania na temat poszczególnych konstrukcji przekraczałyby ramy tej rozmowy. W każdym razie Sąd Najwyższy jeszcze się w tej kwestii nie wypowiedział. Miejmy nadzieję, że przesądzi o możliwości takiej rekompensaty, zwłaszcza w sytuacji, kiedy zamawiający ewidentnie wprowadził w błąd przedsiębiorcę co do zakresu prac niezbędnych do prawidłowego wykonania umowy i osiągnięcia jej celu.